2012헌바30

사 건 2012헌바30 민사소송법 제444조 관련 입법부작위 위헌소원
청 구 인 송○순
당 해 사 건 서울고등법원 2011라 1900 기피

[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이 유]
1. 사건의 개요
청구인은, 서울고등법원에 기피신청 사건이 계속되어 있던 중(서울고등법원 2011라1900) 민사소송법 제444조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 즉시항고 제기기간을 재판이 고지된 날로부터 1주 이내로 정하면서도 법원이 언제까지 즉시항고에 대한 재판을 하여야 하는지에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 각하되자(서울고등법원 2011카기1995), 2012. 1. 17. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 이 사건 심판청구는 즉시항고 결정의 기한제한에 관한 ‘법률조항의 부존재’ 즉, 입법부작위의 위헌 여부를 심판대상으로 한 것인바, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12, 2004. 1. 29. 2002헌바36, 55 판례집 16-1, 87 참조).
따라서 입법부작위의 위헌 여부를 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로 다투는 이 사건 심판청구는 부적법하다.

나. 설령 이 사건 심판청구를 진정입법부작위의 위헌성을 다투는 것이 아니라 부진정입법부작위 즉, 즉시항고 결정의 기한제한 규정을 두지 아니한 이 사건 법률조항이 불완전·불충분하다는 이유로 이 사건 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 취지로 본다고 하더라도, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건의 결론이나 주문 등에 어떠한 영향을 준다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2009. 3. 24. 2009헌바39; 헌재 2009. 8. 25. 2009헌바188 등 참조).
따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 아니하므로 어느 모로 보나 이 사건 심판청구는 부적법하다.

3. 결론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012. 2. 7.