헌법재판소
2021헌바303
구 사회안전법 제6조 등 위헌소원
결정일: 2024년 5월 30일
결정요지
참조조문
결정 전문
【당 사 자】
사건2021헌바303 구 사회안전법 제6조 등 위헌소원
청구인강○○
대리인 법무법인 티와이로이어스
담당변호사 김대규, 강현성, 정회일
당해사건서울고등법원 2020나2040601 손해배상(기)
선고일2024. 5. 30.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 국가보안법위반 등 혐의로 기소되어 1976. 4. 30. 징역 7년 등의 형을 선고받았다[서울형사지방법원 75고합988, 933(병합)]. 위 판결에 대하여 검사와 청구인이 항소하였고, 항소심 법원은 1976. 8. 31. 위 판결을 파기하고 청구인에 대하여 징역 5년 등의 형을 선고하였다(서울고등법원 76노1178, 이하 ‘재심대상판결’이라 한다). 재심대상판결에 대하여 청구인이 상고하였으나, 1976. 12. 14. 상고가 기각되어(대법원 76도3097) 재심대상판결이 확정되었다.
나. 청구인은 형기를 마칠 무렵 구 사회안전법 제6조 제1항 제1호에서 규정한 ‘보안처분대상자 중 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있는 자’로 인정되어 법무부장관에 의하여 보안감호처분을 받았다. 이에 따라 청구인에 대한 보안감호처분이 청구인이 형기를 마친 직후 집행 개시되었고, 이후 3회에 걸쳐 갱신되었으며, 1988. 6. 10. 해제되어 청구인의 수용이 종료되었다.
다. 청구인은 재심대상판결에 대한 재심을 청구하였고, 법원은 2014. 3. 28. 청구인에 대하여 공소사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다(서울고등법원 2011재노74). 이에 검사가 상고하였으나, 2014. 9. 26. 상고가 기각되어(대법원 2014도4253) 위 판결이 확정되었다.
라. 청구인은 2015. 3. 24. 대한민국을 상대로 대한민국 소속 공무원들의 불법행위에 따른 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다. 서울중앙지방법원은 2020. 10. 14. ‘대한민국 소속 공무원들은 불법구금 등 위법한 수사를 통해 수집된 임의성 없는 자백을 주된 근거로 청구인이 유죄판결을 받도록 하였고, 그 과정에서 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하였으며, 청구인에 대한 피의사실을 공표함으로써 명예를 훼손하고, 청구인이 형기를 마친 이후에도 장기간 보안감호처분을 받도록 하면서 지속적으로 사상전향을 강요하는 등 유무형의 손해를 가하였으므로, 대한민국은 국가배상법에 따라 위와 같은 불법행위로 청구인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다’는 이유로 청구인의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 2015가합520506).
마. 위 판결에 대하여 청구인과 대한민국이 항소하였는데, 청구인은 그 소송 계속 중 보안감호처분의 요건과 기간 등에 관한 구 사회안전법 제6조, 제7조 제1항, 제8조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울고등법원 2021카기20021). 서울고등법원은 2021. 9. 8. 청구인과 대한민국의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하는 한편(서울고등법원 2020나2040601), 재판의 전제성이 없다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 각하하였다. 이에 청구인은 위 조항들이 헌법에 위반된다고 주장하면서, 2021. 10. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 구 사회안전법 제6조 제3항 및 제7조 제1항에 대하여는 구체적으로 위헌 주장을 하고 있지 아니하므로, 위 조항들은 심판대상에서 제외한다.
청구인은 보안처분대상자 중 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있다고 인정되는 자에 해당한다는 이유로 보안감호처분을 받았고, 이후 3회에 걸쳐 그 기간이 갱신되었는바, 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 사회안전법(1975. 7. 16. 법률 제2769호로 제정되고, 1989. 6. 16. 법률 제4132호 보안관찰법으로 전부개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제1호, 제2항, 제8조 후문(이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 사회안전법(1975. 7. 16. 법률 제2769호로 제정되고, 1989. 6. 16. 법률 제4132호 보안관찰법으로 전부개정되기 전의 것)
제6조(보안감호처분) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 보안감호처분을 할 수 있다.
1. 보안처분대상자 중 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있거나 일정한 주거가 없어 감호가 필요하다고 인정되는 자
② 보안감호처분을 받은 자에 대하여는 일정한 장소에 수용하여 교화·감호한다.
제8조(보안처분의 기간) 보안처분의 기간은 2년으로 한다. 법무부장관은 검사의 청구가 있는 때에는 보안처분심의위원회의 의결을 거쳐 그 기간을 갱신할 수 있다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항이 위헌일 경우 청구인에 대한 보안감호처분 자체로 인한 불법행위책임이 인정되어야 하고 그에 따라 위자료가 증액되어야 한다. 따라서 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 결론이나 주문이 달라지는 경우에 해당하고, 재판의 결론을 이끌어 내는 이유를 달리하는 데 관련되어 있는 경우에도 해당한다. 이 사건은 설령 재판의 전제성이 없더라도 헌법적 해명이 긴요히 필요하여 예외적으로 본안판단이 필요한 사건이다.
나. 구 사회안전법 제6조 제1항 제1호에서 보안감호처분의 요건으로 규정한 ‘죄를 다시 범할 현저한 위험성’을 판단할 수 있는 아무런 기준이 없으므로, 이는 명확성원칙에 위배된다.
심판대상조항은 사법기관이 아닌 행정기관이 절차적 보장 규정을 위배하여 무기한 기간을 갱신하면서 책임능력자의 신체의 자유를 제한하는 사실상의 형벌인 보안감호처분을 할 수 있도록 하는 등 과잉금지원칙을 위반하여 보안감호처분을 받는 사람의 신체의 자유, 재판청구권, 양심의 자유, 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해하고, 내면적 사상에 의한 차별대우를 규정하여 평등원칙에도 위배된다.
4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 당해 사건의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2021. 2. 25. 2018헌바423등 참조).
나. 당해 사건에서 청구인은, 위헌인 심판대상조항에 따라 보안감호처분을 집행한 행위가 불법행위라고 주장하면서 국가를 상대로 손해배상을 구하고 있다. 이 경우 재판의 전제성이 인정되는지 살펴본다.
일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없는 공무원으로서는 그 법률에 따를 수밖에 없는바, 나중에 헌법재판소가 그 법률에 대하여 위헌결정을 하였다고 하더라도 그에 따라 행위한 공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 할 수 없다. 따라서 공무원의 고의 또는 과실이 인정되지 않는 이상 이를 전제로 하는 손해배상책임이 인정될 수 없다. 이러한 경우 법률의 위헌 여부에 따라 국가에 대한 손해배상책임을 청구하는 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나, 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다(헌재 2008. 4. 24. 2006헌바72; 헌재 2020. 12. 23. 2019헌바484 등 참조).
청구인에 대한 보안감호처분은 당시 시행 중이었던 심판대상조항에 따른 것이므로, 헌법재판소가 심판대상조항에 대하여 위헌결정을 한다고 하더라도, 그 위헌결정 전에 심판대상조항에 따라 행위한 공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 할 수 없으므로 이를 전제로 하는 손해배상책임이 인정될 수 없다. 따라서 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 국가에 대한 손해배상책임을 청구하는 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나, 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.
다. 그러므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이미선의 반대의견
나는 심판대상조항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 되고 이에 따라 본안 판단을 하여야 한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 의견을 밝힌다.
가. 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되는지 여부에 관해서는 법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이나, 재판의 전제성에 관한 법원의 법률적 견해가 유지될 수 없다면 헌법재판소가 직권으로 조사하여 판단할 수 있는바, 재판의 전제성에 관한 최종적인 판단권한은 헌법재판소에 있다(헌재 2012. 4. 24. 2011헌바92 등 참조).
한편 헌법재판소는 당해 사건 법원이 종국적으로 판단하는 사실관계와 상관없이 심판대상인 법률조항이 당해 사건 재판에 적용되지 않음이 법리상 명백할 때, 또는 당해 사건 재판에 적용되는 법률조항이 헌법에 위반된다고 가정하더라도 논리적으로 그 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 여지가 없음이 명백하다는 결론에 이르는 때에 비로소 재판의 전제성을 부정할 수 있다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251 중 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조).
나. 불법행위의 주관적 성립요건인 고의 내지 과실의 존부는 개별적·구체적 사실관계와 유리된 채 일의적으로 정해지는 것이 아니라, 구체적인 사실관계와 관련 정황을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.
일반적으로 법률이 헌법재판소의 위헌결정으로 효력을 상실한 경우 위헌결정 이전에 그 법률에 기초하여 행위가 이루어진 사정만으로는 그 행위가 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결 등 참조).
그러나 고의 내지 과실의 존부가 일의적으로 정해지는 것이 아니라는 점을 고려하면, 이러한 법리가 모든 사안에서 예외 없이 적용되는 것은 아니다. 개별적인 사건에 따라서는 불법행위라고 주장되는 행위의 내용과 그 근거가 된 법률의 내용, 행위자가 그 법률에 기초하여 행위를 하게 된 경위 등 해당 사안의 내용과 특수성에 비추어 행위자의 고의 내지 과실이 인정될 수 있다.
일례를 들면, 헌법재판소는 2018. 4. 26. 2015헌바370등 결정에서 체포영장 집행 시 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 등에서 피의자 수색을 할 수 있도록 한 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분에 대하여 헌법불합치를 선언하였는데, 대법원은 위 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되었던 국가배상사건에서 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다는 이유로 국가배상책임을 부정한 원심을 파기하였다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017다259445 판결). 그리고 환송심법원은 위 헌법불합치결정 전에 위 조항에 따라 영장 없이 피의자 수색을 한 수사기관의 과실을 인정하였고, 위 판결은 상고기각으로 확정되었다(서울중앙지방법원 2022. 9. 29. 선고 2021나57515 판결, 대법원 2023. 2. 2.자 2022다288966 판결). 이와 같이 법원은 법률조항에 대한 헌법재판소의 위헌선언이 있기 전에 해당 법률조항에 근거하여 직무집행이 이루어진 경우 그 사안의 내용에 따라 행위자의 과실을 인정하고 있다.
다. 당해 법원은, 심판대상조항에 대해 위헌결정이 선고되어 문제가 된 보안감호처분과 그 집행행위가 결과적으로 위법한 것으로 되더라도 위헌결정 전 유효하게 시행 중이던 심판대상조항에 근거하여 이루어진 보안감호처분과 그 집행행위가 공무원의 고의 또는 과실에 기한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 재판의 전제성이 부정된다고 보았다.
그러나 이 사건에서 위헌 여부가 문제되는 심판대상조항은 보안감호처분에 관한 것으로, 심판대상조항은 법무부장관으로 하여금 국가보안법위반죄 등으로 금고 이상의 형의 선고를 받고 집행을 마친 사람 중 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있다고 인정되는 자를 보안처분심의위원회의 의결을 거쳐 2년간 일정한 장소에 수용하여 교화·감호하는 보안감호처분을 할 수 있도록 하면서, 검사의 청구가 있는 때에는 보안처분심의위원회의 의결을 거쳐 그 기간을 갱신할 수 있도록 하였다. 청구인은, 심판대상조항이 ‘죄를 다시 범할 현저한 위험성’이라는 불명확한 기준만으로 사법기관이 아닌 법무부장관으로 하여금 인신을 수용하는 보안감호처분을 할 수 있게 한 것은 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 신체의 자유, 재판청구권, 양심의 자유 등을 침해하는 것이라고 주장한다.
심판대상조항의 내용과 이에 근거하여 이루어진 보안감호처분의 내용 및 성격 등을 종합하면, 심판대상조항에 대해 위헌결정이 선고될 경우 심판대상조항이 국민의 기본권을 침해하는 정도에 비추어 심판대상조항에 근거하여 이루어진 보안감호처분과 그 집행행위에 대해서는 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하여 객관적 정당성을 상실한 것으로 판단될 가능성을 배제할 수 없다.
라. 따라서 이 사건 심판청구에 대하여 재판의 전제성을 인정하고 본안 판단을 하여야 한다.
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재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식
사건2021헌바303 구 사회안전법 제6조 등 위헌소원
청구인강○○
대리인 법무법인 티와이로이어스
담당변호사 김대규, 강현성, 정회일
당해사건서울고등법원 2020나2040601 손해배상(기)
선고일2024. 5. 30.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 국가보안법위반 등 혐의로 기소되어 1976. 4. 30. 징역 7년 등의 형을 선고받았다[서울형사지방법원 75고합988, 933(병합)]. 위 판결에 대하여 검사와 청구인이 항소하였고, 항소심 법원은 1976. 8. 31. 위 판결을 파기하고 청구인에 대하여 징역 5년 등의 형을 선고하였다(서울고등법원 76노1178, 이하 ‘재심대상판결’이라 한다). 재심대상판결에 대하여 청구인이 상고하였으나, 1976. 12. 14. 상고가 기각되어(대법원 76도3097) 재심대상판결이 확정되었다.
나. 청구인은 형기를 마칠 무렵 구 사회안전법 제6조 제1항 제1호에서 규정한 ‘보안처분대상자 중 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있는 자’로 인정되어 법무부장관에 의하여 보안감호처분을 받았다. 이에 따라 청구인에 대한 보안감호처분이 청구인이 형기를 마친 직후 집행 개시되었고, 이후 3회에 걸쳐 갱신되었으며, 1988. 6. 10. 해제되어 청구인의 수용이 종료되었다.
다. 청구인은 재심대상판결에 대한 재심을 청구하였고, 법원은 2014. 3. 28. 청구인에 대하여 공소사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다(서울고등법원 2011재노74). 이에 검사가 상고하였으나, 2014. 9. 26. 상고가 기각되어(대법원 2014도4253) 위 판결이 확정되었다.
라. 청구인은 2015. 3. 24. 대한민국을 상대로 대한민국 소속 공무원들의 불법행위에 따른 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다. 서울중앙지방법원은 2020. 10. 14. ‘대한민국 소속 공무원들은 불법구금 등 위법한 수사를 통해 수집된 임의성 없는 자백을 주된 근거로 청구인이 유죄판결을 받도록 하였고, 그 과정에서 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하였으며, 청구인에 대한 피의사실을 공표함으로써 명예를 훼손하고, 청구인이 형기를 마친 이후에도 장기간 보안감호처분을 받도록 하면서 지속적으로 사상전향을 강요하는 등 유무형의 손해를 가하였으므로, 대한민국은 국가배상법에 따라 위와 같은 불법행위로 청구인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다’는 이유로 청구인의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 2015가합520506).
마. 위 판결에 대하여 청구인과 대한민국이 항소하였는데, 청구인은 그 소송 계속 중 보안감호처분의 요건과 기간 등에 관한 구 사회안전법 제6조, 제7조 제1항, 제8조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울고등법원 2021카기20021). 서울고등법원은 2021. 9. 8. 청구인과 대한민국의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하는 한편(서울고등법원 2020나2040601), 재판의 전제성이 없다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 각하하였다. 이에 청구인은 위 조항들이 헌법에 위반된다고 주장하면서, 2021. 10. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 구 사회안전법 제6조 제3항 및 제7조 제1항에 대하여는 구체적으로 위헌 주장을 하고 있지 아니하므로, 위 조항들은 심판대상에서 제외한다.
청구인은 보안처분대상자 중 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있다고 인정되는 자에 해당한다는 이유로 보안감호처분을 받았고, 이후 3회에 걸쳐 그 기간이 갱신되었는바, 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 사회안전법(1975. 7. 16. 법률 제2769호로 제정되고, 1989. 6. 16. 법률 제4132호 보안관찰법으로 전부개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제1호, 제2항, 제8조 후문(이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 사회안전법(1975. 7. 16. 법률 제2769호로 제정되고, 1989. 6. 16. 법률 제4132호 보안관찰법으로 전부개정되기 전의 것)
제6조(보안감호처분) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 보안감호처분을 할 수 있다.
1. 보안처분대상자 중 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있거나 일정한 주거가 없어 감호가 필요하다고 인정되는 자
② 보안감호처분을 받은 자에 대하여는 일정한 장소에 수용하여 교화·감호한다.
제8조(보안처분의 기간) 보안처분의 기간은 2년으로 한다. 법무부장관은 검사의 청구가 있는 때에는 보안처분심의위원회의 의결을 거쳐 그 기간을 갱신할 수 있다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항이 위헌일 경우 청구인에 대한 보안감호처분 자체로 인한 불법행위책임이 인정되어야 하고 그에 따라 위자료가 증액되어야 한다. 따라서 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 결론이나 주문이 달라지는 경우에 해당하고, 재판의 결론을 이끌어 내는 이유를 달리하는 데 관련되어 있는 경우에도 해당한다. 이 사건은 설령 재판의 전제성이 없더라도 헌법적 해명이 긴요히 필요하여 예외적으로 본안판단이 필요한 사건이다.
나. 구 사회안전법 제6조 제1항 제1호에서 보안감호처분의 요건으로 규정한 ‘죄를 다시 범할 현저한 위험성’을 판단할 수 있는 아무런 기준이 없으므로, 이는 명확성원칙에 위배된다.
심판대상조항은 사법기관이 아닌 행정기관이 절차적 보장 규정을 위배하여 무기한 기간을 갱신하면서 책임능력자의 신체의 자유를 제한하는 사실상의 형벌인 보안감호처분을 할 수 있도록 하는 등 과잉금지원칙을 위반하여 보안감호처분을 받는 사람의 신체의 자유, 재판청구권, 양심의 자유, 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 침해하고, 내면적 사상에 의한 차별대우를 규정하여 평등원칙에도 위배된다.
4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 당해 사건의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2021. 2. 25. 2018헌바423등 참조).
나. 당해 사건에서 청구인은, 위헌인 심판대상조항에 따라 보안감호처분을 집행한 행위가 불법행위라고 주장하면서 국가를 상대로 손해배상을 구하고 있다. 이 경우 재판의 전제성이 인정되는지 살펴본다.
일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없는 공무원으로서는 그 법률에 따를 수밖에 없는바, 나중에 헌법재판소가 그 법률에 대하여 위헌결정을 하였다고 하더라도 그에 따라 행위한 공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 할 수 없다. 따라서 공무원의 고의 또는 과실이 인정되지 않는 이상 이를 전제로 하는 손해배상책임이 인정될 수 없다. 이러한 경우 법률의 위헌 여부에 따라 국가에 대한 손해배상책임을 청구하는 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나, 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다(헌재 2008. 4. 24. 2006헌바72; 헌재 2020. 12. 23. 2019헌바484 등 참조).
청구인에 대한 보안감호처분은 당시 시행 중이었던 심판대상조항에 따른 것이므로, 헌법재판소가 심판대상조항에 대하여 위헌결정을 한다고 하더라도, 그 위헌결정 전에 심판대상조항에 따라 행위한 공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 할 수 없으므로 이를 전제로 하는 손해배상책임이 인정될 수 없다. 따라서 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 국가에 대한 손해배상책임을 청구하는 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나, 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.
다. 그러므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이미선의 반대의견
나는 심판대상조항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 되고 이에 따라 본안 판단을 하여야 한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 의견을 밝힌다.
가. 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되는지 여부에 관해서는 법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이나, 재판의 전제성에 관한 법원의 법률적 견해가 유지될 수 없다면 헌법재판소가 직권으로 조사하여 판단할 수 있는바, 재판의 전제성에 관한 최종적인 판단권한은 헌법재판소에 있다(헌재 2012. 4. 24. 2011헌바92 등 참조).
한편 헌법재판소는 당해 사건 법원이 종국적으로 판단하는 사실관계와 상관없이 심판대상인 법률조항이 당해 사건 재판에 적용되지 않음이 법리상 명백할 때, 또는 당해 사건 재판에 적용되는 법률조항이 헌법에 위반된다고 가정하더라도 논리적으로 그 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 여지가 없음이 명백하다는 결론에 이르는 때에 비로소 재판의 전제성을 부정할 수 있다(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251 중 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조).
나. 불법행위의 주관적 성립요건인 고의 내지 과실의 존부는 개별적·구체적 사실관계와 유리된 채 일의적으로 정해지는 것이 아니라, 구체적인 사실관계와 관련 정황을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.
일반적으로 법률이 헌법재판소의 위헌결정으로 효력을 상실한 경우 위헌결정 이전에 그 법률에 기초하여 행위가 이루어진 사정만으로는 그 행위가 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결 등 참조).
그러나 고의 내지 과실의 존부가 일의적으로 정해지는 것이 아니라는 점을 고려하면, 이러한 법리가 모든 사안에서 예외 없이 적용되는 것은 아니다. 개별적인 사건에 따라서는 불법행위라고 주장되는 행위의 내용과 그 근거가 된 법률의 내용, 행위자가 그 법률에 기초하여 행위를 하게 된 경위 등 해당 사안의 내용과 특수성에 비추어 행위자의 고의 내지 과실이 인정될 수 있다.
일례를 들면, 헌법재판소는 2018. 4. 26. 2015헌바370등 결정에서 체포영장 집행 시 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 등에서 피의자 수색을 할 수 있도록 한 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분에 대하여 헌법불합치를 선언하였는데, 대법원은 위 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되었던 국가배상사건에서 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다는 이유로 국가배상책임을 부정한 원심을 파기하였다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017다259445 판결). 그리고 환송심법원은 위 헌법불합치결정 전에 위 조항에 따라 영장 없이 피의자 수색을 한 수사기관의 과실을 인정하였고, 위 판결은 상고기각으로 확정되었다(서울중앙지방법원 2022. 9. 29. 선고 2021나57515 판결, 대법원 2023. 2. 2.자 2022다288966 판결). 이와 같이 법원은 법률조항에 대한 헌법재판소의 위헌선언이 있기 전에 해당 법률조항에 근거하여 직무집행이 이루어진 경우 그 사안의 내용에 따라 행위자의 과실을 인정하고 있다.
다. 당해 법원은, 심판대상조항에 대해 위헌결정이 선고되어 문제가 된 보안감호처분과 그 집행행위가 결과적으로 위법한 것으로 되더라도 위헌결정 전 유효하게 시행 중이던 심판대상조항에 근거하여 이루어진 보안감호처분과 그 집행행위가 공무원의 고의 또는 과실에 기한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 재판의 전제성이 부정된다고 보았다.
그러나 이 사건에서 위헌 여부가 문제되는 심판대상조항은 보안감호처분에 관한 것으로, 심판대상조항은 법무부장관으로 하여금 국가보안법위반죄 등으로 금고 이상의 형의 선고를 받고 집행을 마친 사람 중 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있다고 인정되는 자를 보안처분심의위원회의 의결을 거쳐 2년간 일정한 장소에 수용하여 교화·감호하는 보안감호처분을 할 수 있도록 하면서, 검사의 청구가 있는 때에는 보안처분심의위원회의 의결을 거쳐 그 기간을 갱신할 수 있도록 하였다. 청구인은, 심판대상조항이 ‘죄를 다시 범할 현저한 위험성’이라는 불명확한 기준만으로 사법기관이 아닌 법무부장관으로 하여금 인신을 수용하는 보안감호처분을 할 수 있게 한 것은 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 신체의 자유, 재판청구권, 양심의 자유 등을 침해하는 것이라고 주장한다.
심판대상조항의 내용과 이에 근거하여 이루어진 보안감호처분의 내용 및 성격 등을 종합하면, 심판대상조항에 대해 위헌결정이 선고될 경우 심판대상조항이 국민의 기본권을 침해하는 정도에 비추어 심판대상조항에 근거하여 이루어진 보안감호처분과 그 집행행위에 대해서는 공무원이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하여 객관적 정당성을 상실한 것으로 판단될 가능성을 배제할 수 없다.
라. 따라서 이 사건 심판청구에 대하여 재판의 전제성을 인정하고 본안 판단을 하여야 한다.
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