2021헌마125

【당 사 자】
청 구 인1. 이○○
2. 조○○
3. 조□□
4. 양○○
청구인들의 대리인 변호사 박은선 외 1인
피청구인1. 법무부장관
2. 변호사시험 관리위원회
【주 문】
청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인들은 2021. 1. 5.부터 같은 달 9.까지 피청구인 법무부장관(이하 ‘법무부장관’이라 한다)이 실시한 제10회 변호사시험에 응시한 사람들이다.
나. 법무부장관은 회차별로 변호사시험 일시ㆍ장소 및 응시자준수사항을 공고해왔는데, 2020. 11. 20. ‘제10회 변호사시험 일시ㆍ장소 및 응시자준수사항 공고’(법무부공고 제2020-360호)에는 제1회부터 제9회 공고문과 마찬가지로 ‘논술형 시험에 제공되는 시험용 법전은 그 시험 시간이 종료되면 답안지와 함께 제출하여야 한다’는 점과 함께, ‘시험용 법전은 4일 동안 사용되므로 다른 사용자를 위하여 낙서나 줄긋기 등을 하여서는 안 된다’는 응시자준수사항이 포함되어 있었다.
다. 그런데 법무부장관은 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라 한다) 확산을 우려하여, 제10회 변호사시험 시작 전인 2021. 1. 2. ‘코로나19 확산 관련 제10회 변호사시험 강화된 시험장 방역 준수사항 안내’라는 제목으로, “1. 5.(화) 2교시 시험 전 응시자에게 제공된 법전은 본인의 성명을 기재하고 각자 책상 위에 보관하여 시험기간 중 계속 사용하되, 법전에 메모를 하거나 시험실 밖으로 가지고 나가는 행위를 일절 금지하며, 이를 위반하면 부정행위자로 간주합니다.”라는 내용을 공고하였다. 이에 제10회 변호사시험은 기존 변호사시험과 달리, 응시자가 법전을 각자 책상 위에 계속 보관ㆍ사용하게 하는 방식으로 운영되었다.
라. 제10회 변호사시험 진행 중 일부 고사장의 일부 감독관들이 법전에 형광펜 등을 사용해 밑줄을 긋는 것을 허용하였고 이에 대해 일부 응시생들이 항의하자 법무부장관은 2021. 1. 7. 법전에 형광펜 밑줄을 포함한 밑줄이 가능하다는 취지의 공지를 하였다.
마. 한편, 제10회 변호사시험 중 공법(헌법, 행정법) 과목의 기록형 시험에 출제된 행정법 문제가 연세대학교 법학전문대학원에서 진행된 2020년도 2학기 수업자료 등과 유사하다는 의혹이 제기되었다.
바. 법무부장관은 제10회 변호사시험 실시 과정에서 드러난 위와 같은 문제점들을 피청구인 변호사시험 관리위원회(이하 ‘변호사시험 관리위원회’라 한다)에 안건으로 상정하였고, 변호사시험 관리위원회는 2021. 1. 20. 제20차 위원회 심의를 거쳐 ① ‘제10회 변호사시험 공법 기록형 문제’ 중 ‘행정법 기록형 문제’(2번, 50점)는 응시자 간 형평성과 시험의 공정성을 확보하기 위해 응시자 전원을 만점 처리하기로 의결하고, ② 시험 집행과정에서 발생한 다른 논란(1개 시험실 1분 조기종료 및 시험용 법전 밑줄 허용) 등에 관하여는 향후 법무부에서 미비점을 보완하고 재발방지대책을 마련토록 하였다. 법무부장관은 같은 날 위와 같은 심의ㆍ의결의 내용을 법조기자단에 ‘법무부 알림’ 문자를 통해 공개하였다.
사. 이에 청구인들은, 피청구인들이 2021. 1. 20. 청구인들에 대하여 한 ‘[법무부 알림] 제20차 변호사시험 관리위원회 주요 심의 결과’가 청구인들의 직업선택의 자유, 행복추구권, 평등권 등을 침해한다고 주장하며 2021. 1. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인들은 피청구인들이 2021. 1. 20. 청구인들에 대하여 한 ‘[법무부 알림] 제20차 변호사시험 관리위원회 주요 심의 결과’를 심판대상으로 삼고 있다. 그런데 이 사건 심판청구를 통해 청구인들이 다투고자 하는 것은, 변호사시험 관리위원회가 심의를 거쳐 ‘제10회 변호사시험 공법 기록형 문제’ 중 ‘행정법 기록형 문제’에 대하여 전원 만점처리하기로 의결하고, 시험용 법전 밑줄 허용 논란에 관하여는 향후 법무부에서 미비점을 보완하고 재발방지대책을 마련토록 한 것 및 법무부장관이 위와 같은 심의ㆍ의결 내용을 ‘[법무부 알림] 제20차 변호사시험 관리위원회 주요 심의 결과’라는 제목의 문자메시지로 공표한 것이므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.
나. 그렇다면 이 사건 심판대상은, 피청구인 변호사시험 관리위원회가 2021. 1. 20. 제20차 위원회 심의를 거쳐 ‘제10회 변호사시험 공법 기록형 문제’ 중 ‘행정법 기록형 문제’(2번, 50점)에 대하여 응시자 전원 만점처리하기로 의결(이하 ‘만점처리의결’이라 한다)하고, 제10회 변호사시험 집행과정에서 발생한 시험용 법전 밑줄 허용 논란에 관하여는 향후 법무부에서 미비점을 보완하고 재발방지대책을 마련토록 한 것(이하 ‘재발방지의결’이라 하고, 만점처리의결과 합하여 ‘이 사건 의결’이라 한다), 피청구인 법무부장관이 2021. 1. 20. 공표한 ‘[법무부 알림] 제20차 변호사시험 관리위원회 주요 심의 결과’ 문자 중 만점처리의결에 관한 부분(이하 ‘만점처리알림’이라 한다) 및 재발방지의결에 관한 부분(이하 ‘재발방지알림’이라 하고, 만점처리알림과 합하여 ‘이 사건 알림’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상]
[법무부 알림]
제20차 변호사시험 관리위원회 주요 심의 결과
○ 법무부 변호사시험 관리위원회는 금일(1. 20.) 제20차 위원회 심의를 거쳐 ‘제10회 변호사시험 공법 기록형 문제’ 중 ‘행정법 기록형 문제’(2번, 50점)에 대하여 심의한 후, 응시자 간 형평성과 시험의 공정성을 확보하기 위해 응시자 전원 만점 처리하기로 의결하였음.
- 법무부는 제10회 변호사시험에서 출제된 공법(행정법) 기록형 문제가 모 법학전문대학원 강의자료와 유사하다는 논란에 대하여 확인한 후, 학계ㆍ실무계 공법 전문가 총 13인의 전문검토위원들로부터 두 문제의 유사성 여부 등에 관한 의견 및 공정성 확보 방안에 대한 의견을 취합하고, 금일 변호사시험 관리위원회에 안건으로 상정하였음
- 변호사시험 관리위원회에서는 행정법 기록형 문제와 강의자료 간 유사성, 법학전문대학원 교육 과정상 보통 다뤄지는 내용인지 여부, 응시자 간 유불리 해소의 필요성 여부 및 그 해소방안 등을 종합적으로 심의한 후, 응시자 간 형평성과 시험의 공정성을 확보하는 방안을 의결하였음
○ 또한 변호사시험 관리위원회는, 시험 집행과정에서 발생한 다른 논란(1개 시험실 1분 조기종료 및 시험용 법전 밑줄 허용) 등에 관하여는 향후 법무부에서 미비점을 보완하고 재발방지대책을 마련토록 하였음
○ 법무부는 이번 제10회 변호사시험 과정에서 드러난 문제점들을 개선하고, 변호사시험의 공정성을 확보하기 위한 전반적인 제도개선안을 마련할 예정임
3. 청구인들의 주장
가. 만점처리의결 및 알림에 따라 ‘제10회 변호사시험 공법 기록형 문제’ 중 ‘행정법 기록형 문제’(2번, 50점)에 대해서 응시자 전원에게 만점이 부여되면 청구인들의 성적에도 상대적인 변동이 발생하게 되고 해당 행정법 기록형 시험을 비롯한 전체 시험에서 응시자들의 실제 능력이 왜곡되어 검증된다. 또한 재발방지의결 및 알림은, 법전에 밑줄을 긋는지 여부가 응시자들 간 성적편차를 야기하였음에도 이에 관한 조치를 강구하지 않은 채 왜곡된 성적편차를 방치하는 것이므로, 그 자체로 청구인들의 성적에 변동을 준다. 따라서 이 사건 의결 및 알림은 응시자들이 제10회 변호사시험의 채점과 성적산정 등에서 공정하게 능력을 평가 및 검증받을 지위에 강한 영향을 주는 행정청의 행위로, 공권력 행사성이 인정된다.
나. 이 사건 의결 및 알림은 재시험을 추진하는 방안 등 합리적이고 공정한 해결방법이 있음에도 행정법 기록형 시험 영역을 공백으로 함으로써 특정 분야에서의 학식과 능력의 평가를 배제하고, 법전 밑줄과 관련하여 발생한 혼란에 대해서는 추후 잘하겠다는 식의 추상적 다짐만을 남기고 있을 뿐이다. 또한 이 사건 의결 및 알림은 청구인들이 제10회 변호사시험에서 공정하게 평가받을 권리를 상실시켜 인격권을 침해하며, 제10회 변호사시험 응시생들을 다른 국가수준 시험의 응시자들에 비해 아무런 합리적 이유 없이 차별적으로 취급하고 있고, 특히 재발방지의결 및 알림은 청구인들과 제10회 변호사시험의 다른 응시자들 간 차별도 야기하였다. 나아가 이 사건 의결 및 알림은 ‘시험용 법전에 밑줄을 긋는 행위’는 부정행위에 해당한다는 점에 대한, 그리고 문제 유출 및 부정행위 등이 없을 것이라고 기대한 응시자들의 신뢰에도 반한다.
따라서 이 사건 의결 및 알림은 청구인들의 직업선택의 자유, 인격권, 평등권을 침해하고, 신뢰보호원칙 및 법치주의에 위배된다.
4. 판단
가. 이 사건 의결에 대한 심판청구 부분
변호사시험 관리위원회는 변호사시험을 실시하기 위하여 법무부에 설치된 합의체 행정기관으로(변호사시험법 제14조), 시험문제의 출제 방향 및 기준에 관한 사항, 채점기준에 관한 사항, 시험합격자의 결정에 관한 사항, 시험방법 및 시험시행방법 등의 개선에 관한 사항, 그 밖에 시험에 관하여 법무부장관이 회의에 부치는 사항을 심의한다(변호사시험법 제15조).
한편, 변호사시험의 관장ㆍ실시권한은 법무부장관에게 있고(변호사시험법 제3조), 변호사시험의 합격 또한 법무부장관이 법학전문대학원의 도입취지를 충분히 고려하여, 선택형 필기시험과 논술형 필기시험의 점수를 일정한 비율로 합산한 총득점에 따라 결정하되, 법무부장관은 변호사시험의 합격자를 결정함에 있어 변호사시험 관리위원회의 의견을 들어야 하고(변호사시험법 제10조 제1항, 제2항), 세부적인 시험 합격 결정방법은 대통령령 및 법무부령으로 정하도록 되어 있으며(변호사시험법 제10조 제4항, 변호사시험법 시행령 제8조 제4항), 법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 이를 공고하고 합격증서를 발급한다(변호사시험법 제11조).
위와 같은 변호사시험법의 규정들을 종합하여 보면, 변호사시험의 관장ㆍ실시권자인 법무부장관은 법학전문대학원의 도입취지를 고려하여 세부적인 변호사시험 합격 결정방법을 정하고, 나아가 변호사시험 점수를 바탕으로 변호사시험 합격자를 결정할 최종적인 권한을 보유하고 있다고 봄이 상당하고, 변호사시험 관리위원회는 변호사시험에 관한 법무부장관의 의사결정을 보좌하기 위하여 법무부에 설치된 자문위원회로서, 일정한 심의사항에 관하여 의결절차를 거쳐 위원회의 의사를 표명하더라도 그것은 단순히 법무부장관에 대한 권고에 불과하여 그 자체로서는 법적 구속력이나 외부에 대한 효과가 발생하지 않는 의견진술 정도의 의미를 가지는 데 지나지 않는다(헌재 2012. 3. 29. 2009헌마754 참조).
따라서 이 사건 의결은 헌법소원심판청구의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다.
나. 이 사건 알림에 대한 심판청구 부분
이 사건 알림은 보도자료나 공고의 형식을 취함이 없이, ‘법무부 알림’ 문자 형식으로 법조기자단에 공개된 것이고, 그 내용도 제20차 변호사시험 관리위원회의 주요 심의 결과를 설명하는 것일 뿐이다. 이 사건 알림은 법무부장관이 행정정보의 공개차원에서 법조기자단에 해당 정보를 제공한 것에 불과하거나, 앞으로 시험위원들에게 그와 같이 권고될 수도 있으니 그에 대비하라는 일종의 사전 안내에 불과하다. 따라서 이 사건 알림은 헌법소원심판청구의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다.
설령 법무부장관이 이 사건 알림을 통해 이 사건 의결 내용을 전달하는 것에서 더 나아가, 권고적 성격을 갖는 변호사시험 관리위원회의 이와 같은 심의ㆍ의결내용을 수용하여 이 사건 알림과 같은 내용의 결정을 별도로 한 것이라고 보더라도, 그중 만점처리알림은 법무부장관이 변호사시험 점수를 바탕으로 변호사시험 합격자를 결정할 최종적인 권한을 행사하기 전에 이에 관련한 행정관청의 내부 업무처리계획을 밝힌 것에 불과하고, 재발방지알림은 제10회 변호사시험 과정에서 드러난 문제점들을 개선하고 변호사시험의 공정성을 확보하기 위한 전반적인 제도개선안을 마련할 예정이라는 추상적인 계획을 제시하는 데에 그치고 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 알림은 그 자체로 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 보기 어려우므로, 여전히 헌법소원심판청구의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식

[별지] 관련조항
변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것)
제3조(시험실시기관) 시험은 법무부장관이 관장ㆍ실시한다.
변호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154호로 개정된 것)
제10조(시험의 합격 결정) ① 법무부장관은 법학전문대학원의 도입 취지를 고려하여 시험의 합격자를 결정하여야 한다. 이 경우 제14조에 따른 변호사시험 관리위원회의 심의 의견과 대법원, 「변호사법」 제78조에 따른 대한변호사협회 및 법학전문대학원 등을 구성원으로 하여 「민법」 제32조와 「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」 제4조에 따라 설립된 법인의 의견을 들어야 한다.
② 시험의 합격은 선택형 필기시험과 논술형 필기시험의 점수를 일정한 비율로 환산하여 합산한 총득점으로 결정한다. 다만, 각 과목 중 어느 하나라도 합격최저점수 이상을 취득하지 못한 경우에는 불합격으로 한다.
④ 선택형 필기시험과 논술형 필기시험 간의 환산비율, 선택형 및 논술형 필기시험 내에서의 각 과목별 배점비율, 각 과목별 필기시험의 합격최저점수, 법조윤리시험의 합격에 필요한 점수, 성적의 세부산출방법, 그 밖에 시험의 합격 결정방법은 대통령령으로 정한다.
제11조(합격자 공고 및 합격증서 발급) 법무부장관은 합격자가 결정되면 즉시 명단을 공고하고, 합격자에게 합격증서를 발급하여야 한다.
변호사시험법(2018. 12. 18. 법률 제15975호로 개정된 것)
제14조(변호사시험 관리위원회의 설치 및 구성) ① 시험을 실시하기 위하여 법무부에 변호사시험 관리위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다.
② 위원회는 위원장 1명과 부위원장 1명을 포함한 15명의 위원으로 구성하되, 위원장과 부위원장은 위원 중에서 법무부장관이 지명하는 사람으로 한다.
변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것)
제15조(위원회의 소관 사무) 위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다.
1. 시험문제의 출제 방향 및 기준에 관한 사항
2. 채점기준에 관한 사항
3. 시험합격자의 결정에 관한 사항
4. 시험방법 및 시험시행방법 등의 개선에 관한 사항
5. 그 밖에 시험에 관하여 법무부장관이 회의에 부치는 사항
제16조(위원회의 회의) ① 위원회의 회의는 법무부장관의 요구가 있거나 위원장이 필요하다고 인정할 때에 위원장이 소집한다.
② 위원회의 회의는 재적위원 과반수의 출석으로 개의(開議)하고, 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다.