2012헌바125

사 건 2012헌바125 민사소송법 제165조 관련 입법부작위 위헌소원
청 구 인 서○황
당해사건 대법원 2011그292 변론기일 지정명령에 대한 특별항고

[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이 유]
1. 사건개요
청구인은 서울중앙지방법원 2011나27317 사건 계속 중 담당재판부의 변론기일 지정명령에 대하여 2011. 11. 4. 특별항고(대법원 2011그292)를 하였으나 2012. 2. 17. 각하되고, 2012. 2. 22. 위 대법원 2011그292 사건을 당해사건으로 하여 민사소송법 제165조(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2012카기100), 2012. 3. 21. 각하되자, 변론기일 지정명령에 대하여 특별항고를 할 수 있다고 명시하지 않은 이 사건 조항이 청구인의 기본권을 침해한다며, 2012. 3. 29. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143, 1216 등 참조).
그런데, 청구인은 앞서 본 바와 같이 2012. 2. 17. 당해사건인 대법원 2011그292에 관하여 청구인의 특별항고가 각하되어 당해사건이 이미 종결되고 난 다음인 2012. 2. 22.에야 비로소 이 사건 조항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012. 4. 17.