헌법재판소
2025헌마325
형법 제35조 제1항 위헌확인
결정일: 2025년 4월 15일
결정요지
참조조문
결정 전문
【당 사 자】
사 건 2025헌마325 형법 제35조 제1항 위헌확인
청 구 인 윤○○
결 정 일 2025. 4. 15.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 사기죄로 기소되어 제1심에서 징역 1년을 선고받았고[서울북부지방법원 2020. 2. 19. 선고 2019고단4206, 4605(병합), 4876(병합) 판결, 이하 ‘이 사건 선행판결’이라 한다], 이에 대하여 청구인이 항소하였으나 기각되었다(서울북부지방법원 2020. 8. 28. 선고 2020노387 판결). 청구인은 상고하였고, 상고심 계속 중 서울북부지방법원의 구속취소결정으로 2020. 9. 22. ○○구치소에서 석방되었다.
그 이후 대법원이 청구인의 상고를 기각함으로써(대법원 2021. 2. 2.자 2020도12798 결정) 이 사건 선행판결은 2021. 2. 9. 그대로 확정되었다.
나. 청구인은 그 이후 또 다시 여러 차례의 사기 및 절도 혐의로 기소되었고, 제1심 법원은 위 각 범행이 이 사건 선행판결이 확정된 2021. 2. 9.로부터 3년 이내에 저질러진 것으로 보아 형법 제35조의 누범 규정을 적용하여 징역 2년 및 벌금 100만 원을 선고하였다[인천지방법원 2024. 6. 20. 선고 2023고단6679, 8428(병합), 8857(병합), 9260(병합), 10166(병합), 2024고단113(병합), 818(병합), 1079(병합), 1132(병합), 3352(병합), 3524(병합), 2024고정180(병합) 판결]. 이에 대하여 청구인이 항소하였고, 항소심 법원은 청구인의 양형부당 주장을 받아들여 징역 1년 10개월 및 벌금 300만 원을 선고하였으며[인천지방법원 2025. 1. 21. 선고 2024노2238, 3901(병합) 판결], 청구인이 상고하여 현재 상고심 계속 중이다(대법원 2025도2819).
다. 청구인은 누범의 정의에 관한 형법 제35조 제1항 중 ‘금고 이상의 형의 집행을 종료한 후 3년 내’의 기산점을 ‘청구인이 구속취소결정으로 석방된 때’가 아닌 ‘이 사건 선행판결이 확정된 때’로 해석하는 한 위헌이라는 취지로 주장하며 형법 제35조 제1항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 ‘기본권 침해의 직접성’이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조).
청구인이 다투는 형법 제35조 제1항은 형사재판에 적용되는 재판규범으로서 그 자체로 청구인의 기본권에 직접 영향을 주는 것이 아니라 재판에 적용됨으로써 비로소 청구인의 법적 지위에 영향을 미치게 되므로, 위 규정에 대한 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못한 것으로서 허용되지 않는다(헌재 2014. 3. 27. 2013헌마189 등 참조).
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판장,정계선,이미선,정형식
사 건 2025헌마325 형법 제35조 제1항 위헌확인
청 구 인 윤○○
결 정 일 2025. 4. 15.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 사기죄로 기소되어 제1심에서 징역 1년을 선고받았고[서울북부지방법원 2020. 2. 19. 선고 2019고단4206, 4605(병합), 4876(병합) 판결, 이하 ‘이 사건 선행판결’이라 한다], 이에 대하여 청구인이 항소하였으나 기각되었다(서울북부지방법원 2020. 8. 28. 선고 2020노387 판결). 청구인은 상고하였고, 상고심 계속 중 서울북부지방법원의 구속취소결정으로 2020. 9. 22. ○○구치소에서 석방되었다.
그 이후 대법원이 청구인의 상고를 기각함으로써(대법원 2021. 2. 2.자 2020도12798 결정) 이 사건 선행판결은 2021. 2. 9. 그대로 확정되었다.
나. 청구인은 그 이후 또 다시 여러 차례의 사기 및 절도 혐의로 기소되었고, 제1심 법원은 위 각 범행이 이 사건 선행판결이 확정된 2021. 2. 9.로부터 3년 이내에 저질러진 것으로 보아 형법 제35조의 누범 규정을 적용하여 징역 2년 및 벌금 100만 원을 선고하였다[인천지방법원 2024. 6. 20. 선고 2023고단6679, 8428(병합), 8857(병합), 9260(병합), 10166(병합), 2024고단113(병합), 818(병합), 1079(병합), 1132(병합), 3352(병합), 3524(병합), 2024고정180(병합) 판결]. 이에 대하여 청구인이 항소하였고, 항소심 법원은 청구인의 양형부당 주장을 받아들여 징역 1년 10개월 및 벌금 300만 원을 선고하였으며[인천지방법원 2025. 1. 21. 선고 2024노2238, 3901(병합) 판결], 청구인이 상고하여 현재 상고심 계속 중이다(대법원 2025도2819).
다. 청구인은 누범의 정의에 관한 형법 제35조 제1항 중 ‘금고 이상의 형의 집행을 종료한 후 3년 내’의 기산점을 ‘청구인이 구속취소결정으로 석방된 때’가 아닌 ‘이 사건 선행판결이 확정된 때’로 해석하는 한 위헌이라는 취지로 주장하며 형법 제35조 제1항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 ‘기본권 침해의 직접성’이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조).
청구인이 다투는 형법 제35조 제1항은 형사재판에 적용되는 재판규범으로서 그 자체로 청구인의 기본권에 직접 영향을 주는 것이 아니라 재판에 적용됨으로써 비로소 청구인의 법적 지위에 영향을 미치게 되므로, 위 규정에 대한 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못한 것으로서 허용되지 않는다(헌재 2014. 3. 27. 2013헌마189 등 참조).
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판장,정계선,이미선,정형식