2021헌마1242

【당 사 자】
청 구 인주식회사 ○○
대표이사 김○○
대리인 법무법인 헤리티지담당변호사 정은주 외 1인
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 노인실버사업 컨설팅업, 부동산개발업 및 공급업 등을 목적으로 하는 법인이다. 청구인은 노인복지법상 노인의료복지시설이자 노인장기요양보험법상 시설급여를 제공하는 장기요양기관(이하 ‘시설장기요양기관’이라 하고, 재가급여만을 제공하는 장기요양기관을 ‘재가장기요양기관’이라 한다)에 해당하는 기관인 이른바 ‘요양원’을 신축하여 분양하거나 그 개원 및 운영에 관한 컨설팅 등을 제공하는 사업을 영위하고 있다.
나. 청구인은 용인시 처인구 소재 토지에 시설장기요양기관을 신설하고자 주식회사 □□과 사이에 건설도급계약을 체결하였고, 위 건설회사의 대표이사 홍○○는 2020. 8. 24. 용인시 처인구청장에게 건축허가를 신청하였다.
2020. 9. 28. 개정된 ‘용인시 장기요양기관 지정 심사위원회 구성과 운영에 관한 규칙’ 제7조 제2항 제2호 별표 제2호는 ‘해당 지역의 장기요양 인정자수가 기관의 정원수를 초과한 지역’인지 여부를 장기요양기관의 입지조건으로 심사하도록 규정하였다.
이에 따라 용인시 처인구청장은 2021. 3. 26. 위 홍○○에게 해당 지역의 장기요양기관이 공급 초과 상황이므로 건물 용도 변경 등의 재검토를 요망한다는 취지로 보완요청을 하였으나, 그 취지에 따른 보완이 이루어지지 않자 2021. 4. 23. 이를 이유로 건축허가 반려처분을 하였다.
다. 한편, 청구인은 오산시 소재 토지에 시설장기요양기관을 신설하고자 2021. 3. 23. 오산시장에게 건축허가를 신청하였다.
2021. 6. 30. 개정된 ‘오산시 장기요양기관 지정 심사위원회 운영규칙’ 제10조 제2항 제2호 별표 2는 ‘오산시 장기요양등급(1～3등급) 인정자수의 80% 대비, 오산시 노인의료복지시설 정원수 초과’ 여부를 장기요양기관의 입지조건으로 심사하도록 규정하였다.
이에 따라 오산시장은 2021. 7. 7. 청구인에 대하여 건축허가처분을 하면서, “사용승인 시 오산시 장기요양등급(1～3등급) 인정자수의 80% 대비, 오산시 노인의료복지시설 정원수 초과 여부를 심사하여 지정 적합 여부를 판단할 예정이니, 관련법령을 준수하여 증빙자료를 노인장애인과에 제출하여야 한다.”라는 취지의 조건을 부가하였다.
라. 청구인은 ‘용인시 장기요양기관 지정 심사위원회 구성과 운영에 관한 규칙’ 제7조 제2항 제2호 별표 제2호 중 심사기준 부분, ‘오산시 장기요양 기관 지정 심사위원회 운영규칙’ 제10조 제2항 제2호 별표 2 중 심사기준 부분이, 원하는 지역에서 시설장기요양기관을 운영하거나 분양하는 것을 제한함으로써 청구인의 직업수행의 자유 및 평등권을 침해한다고 주장하면서, 2021. 10. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인의 주장 취지를 종합하여 보면, 용인시와 오산시 내의 장기요양등급 인정자 수와 노인의료복지시설 정원 수를 단순 비교하여 시설장기요양기관 총 공급의 상한선을 정하고 그것이 이미 충족된 경우에는 시설장기요양기관 지정을 받을 수 없도록 하는 것이 청구인의 기본권을 침해한다는 것이므로, 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다.
나. 이 사건 심판대상은 ① 구 ‘용인시 장기요양기관 지정 심사위원회 구성과 운영에 관한 규칙’(2020. 9. 28. 경기도용인시규칙 제1013호로 개정되고, 2023. 10. 13. 경기도용인시규칙 제1116호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항 제2호 별표 제2호 중 ‘해당 지역의 장기요양 인정자수가 기관의 정원수를 초과한 지역’ 부분(이하 ‘이 사건 용인시 규칙’이라 한다), ② ‘오산시 장기요양기관 지정 심사위원회 운영규칙’(2021. 6. 30. 경기도오산시규칙 제905호로 개정된 것) 제10조 제2항 제2호 별표 2 중 ‘오산시 장기요양등급(1～3등급) 인정자수의 80% 대비, 오산시 노인의료복지시설 정원수 초과’ 부분(이하 ‘이 사건 오산시 규칙’이라 하고, 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 용인시 장기요양기관 지정 심사위원회 구성과 운영에 관한 규칙(2020. 9. 28. 경기도용인시규칙 제1013호로 개정되고, 2023. 10. 13. 경기도용인시규칙 제1116호로 개정되기 전의 것)
제7조(심사·의결) ② 위원회는 각 의안별로 다음 각 호에 모두 해당하는 경우 ‘지정 적합’으로, 그 외의 경우 ‘지정 부적합’으로 의결한다.
2. 별표 제2호에 따른 장기요양기관의 입지조건 심사결과 출석위원 과반 이상이 ‘적합’으로 심사하였을 것
[별표] 용인시 장기요양기관 지정 심사기준(제7조 제1항 관련)
2. 장기요양기관의 입지조건
┌────────────────┬─────────────┬──┬──┐
│항목 │심 사 기 준 │적부│비고│
├────────────────┼─────────────┼──┼──┤
│해당 지역의 │심사자료 : 노인 인구수 및 │ │ │
│노인인구수 및 │장기요양급여수요 등 지역 │ │ │
│장기요양급여 │특성 현황을 용인시장이 고 │ │ │
│수요 등 지역특성 │시한 사항 │ │ │
│(「노인장기 ├─────────────┤ │ │
│요양보험법」제31조 제3항 제4호) │□해당 지역의 장기요양 │ │ │
│ │인정자수가 기관의 정원 │ │ │
│ │수를 초과한 지역 │ │ │
│ │□지역특성(접경지역 등) │ │ │
└────────────────┴─────────────┴──┴──┘

* 비고. 재가급여 장기요양기관은 별표 제2호는 심사하지 아니한다.
오산시 장기요양기관 지정 심사위원회 운영규칙(2021. 6. 30. 경기도오산시규칙 제905호로 개정된 것)
제10조(심의·의결) ② 위원장은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에는 ‘지정 적합’으로, 그 외의 경우에는 ‘지정 부적합’으로 의결하고 그 결과를 시장에게 통보하여야 한다.
2. 별표 2에 따른 심사 결과 출석위원 과반이 ‘적합’으로 심사하였을 경우
[별표 2] 장기요양기관 입지조건 (제10조 관련)
┌──────┬─────────────────┬──┬──┐
│항 목 │심 사 기 준 │적부│비고│
├──────┼─────────────────┼──┼──┤
│지역의 │심사자료 : 노인장기요양 등급자수, │ │ │
│노인인구수 │노인의료복지시설 정원수 등 지역특 │ │ │
│및 │성 현황을 오산시장이 고시한 사항 │ │ │
│장기요양 ├─────────────────┼──┼──┤
│급여수요 등 │□오산시 장기요양등급(1～3등급) 인│ │ │
│ │정자수의 80% 대비, 오산시 노인 │ │ │
│ │의료복지시설 정원수 초과 │ │ │
└──────┴─────────────────┴──┴──┘
·
* 운영 중인 시설의 대표자 변경, 재가급여 장기요양기관은 별표 2를 심사하지 아니한다.
[관련조항]
구 노인장기요양보험법(2020. 3. 31. 법률 제17173호로 개정되고, 2024. 1. 2. 법률 제19888호로 개정되기 전의 것)
제31조(장기요양기관의 지정) ③ 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장이 제1항에 따른 지정을 하려는 경우에는 다음 각 호의 사항을 검토하여 장기요양기관을 지정하여야 한다. 이 경우 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 공단에 관련 자료의 제출을 요청하거나 그 의견을 들을 수 있다.
4. 해당 지역의 노인인구 수 및 장기요양급여 수요 등 지역 특성
노인장기요양보험법(2018. 12. 11. 법률 제15881호로 개정된 것)
제31조(장기요양기관의 지정) ⑥ 장기요양기관의 지정절차와 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
노인장기요양보험법 시행규칙(2020. 9. 29. 보건복지부령 제752호로 개정된 것)
제23조(장기요양기관 지정기준 등) ⑦ 제1항부터 제6항까지에서 규정한 사항 외에 장기요양기관 지정 심사위원회의 구성·운영 및 심사기준 등에 관하여 필요한 사항은 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장이 정한다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 실질적인 수요를 고려하지 않고 해당 지역 내의 장기요양등급 인정자 수와 노인의료복지시설 정원 수를 단순 비교하여 총 공급의 상한선을 정하고 그것이 이미 충족된 경우에는 시설장기요양기관으로 지정받을 수 없도록 함으로써 신규 진입을 원천 차단한다. 심판대상조항은 이와 같이 원하는 지역에서 시설장기요양기관을 운영하거나 분양하는 것을 제한함으로써 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.
나. 의료법상 요양병원이나 노인복지법상 재가노인복지시설은 노인에게 의료서비스를 제공하는 시설이라는 점에서 시설장기요양기관과 본질적으로 동일하고, 그 지정에 있어서 노인인구 수 등 지역 특성에 따른 제한을 받지 않는다. 그럼에도 심판대상조항은 합리적인 이유 없이 시설장기요양기관에 대해서만 해당 지역의 노인인구 수 및 장기요양급여 수요 등을 고려하여 시설장기요양기관 지정을 제한하므로, 청구인의 평등권을 침해한다.
4. 판단
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조).
심판대상조항은 ‘장기요양기관 지정 심사위원회의 의결 및 이를 고려한 시장 등의 지정 처분’이라는 집행행위를 예정하고 있으며, 장기요양기관 지정 심사위원회의 입지조건 심사기준으로 해당 지역의 장기요양등급 인정자 수와 시설장기요양기관 정원 수라는 산술적인 기준을 제시하고 있다.
그런데 장기요양기관 지정 심사위원회의 ‘지정 적합’ 의결은 별표의 심사기준에 따른 입지조건 심사결과 출석위원 과반 이상이 ‘적합’으로 심사하였을 것을 요건으로 한다. 이는 심판대상조항이 규정한 심사기준에 따라 심사를 하더라도 위원마다 입지조건이 적합한지 여부에 대하여 서로 다른 결론을 내릴 여지가 있음을 전제로 한다. 즉, 장기요양등급 인정자 수와 시설장기요양기관 정원 수를 고려하여 판단하더라도, 단순히 어느 쪽이 더 큰지를 비교하는 데 그치는 것이 아니라, 양자의 차이가 얼마나 큰지, 가까운 장래에 변화가 예상되는지 등에 따라 적합성에 대한 최종적인 판단은 달라질 수 있는 것이다.
또한, 심판대상조항에 따른 기준을 충족하는지 여부를 심사할 때는 ‘노인 인구수 및 장기요양급여 수요 등’(이 사건 용인시 규칙) 내지는 ‘노인장기요양 등급자수, 노인의료복지시설 정원수 등’(이 사건 오산시 규칙) 지역특성 현황에 관하여 시장이 고시한 내용을 심사자료로 활용하게 되고, 해당 지역의 장기요양등급 인정자 수와 시설장기요양기관 정원 수 및 이를 반영한 고시의 내용은 계속해서 변화하므로, 동일한 사람이 동일한 지역에서 지정 신청을 하더라도 의결을 하는 시점에 따라 심사의 결과 및 이를 고려한 시장 등의 지정 처분의 내용은 달라질 수 있다.
그렇다면 장기요양기관 지정 심사위원회의 의결 및 이를 고려한 시장 등의 지정 처분이 일의적이고 재량의 여지가 없다거나, 의결 및 지정 처분이 있기 전에 심판대상조항만으로 청구인의 법적 지위가 확정되었다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁