헌법재판소
2021헌바80
병역법 제18조 제4항 제1호 위헌소원
결정일: 2025년 6월 27일
결정요지
참조조문
결정 전문
【당 사 자】
사 건 2021헌바80 병역법 제18조 제4항 제1호 위헌소원
청 구 인 박○○
대리인 변호사 이세원, 송희라
당 해 사 건 고등군사법원 2020노312 성폭력범죄의처벌등에관한특례 법위반(특수준강간)
선 고 일 2025. 6. 27.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2018. 10. 15. 현역병으로 해군에 입대한 자로 22개월의 의무복무기간이 2020. 7. 25. 만료될 예정이었으나, 2020. 3. 11. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 혐의로 구속되었다. 청구인은 형사사건으로 구속 중에 복무기간이 끝난 때에는 현역병의 전역을 보류할 수 있도록 규정한 병역법 제18조 제4항 제1호에 따라 2020. 6. 23. 해군참모총장이 발령한 전역 인사명령에서 제외되었다[이하 ‘이 사건 전역보류(처분)’이라 한다].
나. 청구인은 2020. 4. 6. 해군본부 보통군사법원에 위 범죄사실로 기소되었고, 해군본부 보통군사법원은 2020. 9. 16. 청구인에게 징역 8년을 선고하였다[해군본부 보통군사법원 2020고7, 제2해병사단 보통군사법원 2020고7(병합) 판결].
청구인은 고등군사법원에 항소하고 항소심 계속 중 병역법 제18조 제4항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2021. 3. 12. 기각되고(고등군사법원 2021초기2 결정), 2021. 4. 1. 항소 역시 기각되었다(고등군사법원 2020노312 판결).
다. 이에 청구인은 2021. 3. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 한편 청구인은 대법원에 상고하였으나 2021. 6. 30. 기각되었고(대법원 2021도4508 판결), 2021. 8. 12. 전역하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제18조 제4항 제1호가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것)
제18조(현역의 복무) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 현역병의 전역을 보류할 수 있다.
1. 형사사건으로 구속 중에 복무기간이 끝난 때에는 불기소처분 또는 재판 등으로 석방된 후 전역조치에 필요한 경우
[관련조항]
군사법원법(2015. 2. 3. 법률 제13126호로 개정된 것)
제2조(신분적 재판권) ① 군사법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다.
1. "군형법" 제1조 제1항부터 제4항까지에 규정된 사람. 다만, "군형법" 제1조제4항에 규정된 사람 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 내국인·외국인은 제외한다. (각 목 생략)
2. 국군부대가 관리하고 있는 포로
군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것)
제1조(적용대상자) ① 이 법은 이 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용한다.
② 제1항에서 "군인"이란 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(兵)을 말한다. 다만, 전환복무(轉換服務) 중인 병은 제외한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 형사사건으로 불구속 중에 복무기간이 끝난 현역병과 구속 중에 복무기간이 끝난 현역병을 합리적인 이유 없이 차별하여 평등원칙에 반하고, 청구인의 전역을 보류하여 군사법원의 재판을 받게 함으로써 재판청구권을 침해한다. 또한 형사사건으로 구속되어 있다는 이유만으로 전역을 보류하는 것은 무죄추정의 원칙에 위배되고, 신체의 자유를 침해한다.
4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 한다(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항). 재판의 전제성 요건을 갖추기 위해서는, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 소송사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우이어야 한다(헌재 2010. 5. 27. 2009헌바49 참조).
나. 심판대상조항은 구속된 현역병의 전역을 보류시키는 효과를 직접 발생시키는 것은 아니고, 이 사건 전역보류(처분)의 근거법률일 뿐이다. 행정처분의 근거법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니다(헌재 2021. 3. 25. 2018헌바488 참조).
청구인이 이 사건 전역보류(처분)에 대하여 행정소송법상 제소기간 내에 그 취소 또는 무효확인을 구하는 소를 제기한 사정은 발견되지 아니하고, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거법률이 위헌임을 이유로 무효확인 소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없는 것이 원칙이다.
따라서 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 이 사건 전역보류(처분)의 효력 및 그에 따른 군사법원의 재판권 여부가 달라지지 않으므로, 이를 전제로 하는 당해 사건 재판도 그 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
사 건 2021헌바80 병역법 제18조 제4항 제1호 위헌소원
청 구 인 박○○
대리인 변호사 이세원, 송희라
당 해 사 건 고등군사법원 2020노312 성폭력범죄의처벌등에관한특례 법위반(특수준강간)
선 고 일 2025. 6. 27.
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2018. 10. 15. 현역병으로 해군에 입대한 자로 22개월의 의무복무기간이 2020. 7. 25. 만료될 예정이었으나, 2020. 3. 11. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 혐의로 구속되었다. 청구인은 형사사건으로 구속 중에 복무기간이 끝난 때에는 현역병의 전역을 보류할 수 있도록 규정한 병역법 제18조 제4항 제1호에 따라 2020. 6. 23. 해군참모총장이 발령한 전역 인사명령에서 제외되었다[이하 ‘이 사건 전역보류(처분)’이라 한다].
나. 청구인은 2020. 4. 6. 해군본부 보통군사법원에 위 범죄사실로 기소되었고, 해군본부 보통군사법원은 2020. 9. 16. 청구인에게 징역 8년을 선고하였다[해군본부 보통군사법원 2020고7, 제2해병사단 보통군사법원 2020고7(병합) 판결].
청구인은 고등군사법원에 항소하고 항소심 계속 중 병역법 제18조 제4항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2021. 3. 12. 기각되고(고등군사법원 2021초기2 결정), 2021. 4. 1. 항소 역시 기각되었다(고등군사법원 2020노312 판결).
다. 이에 청구인은 2021. 3. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 한편 청구인은 대법원에 상고하였으나 2021. 6. 30. 기각되었고(대법원 2021도4508 판결), 2021. 8. 12. 전역하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것) 제18조 제4항 제1호가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정된 것)
제18조(현역의 복무) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 현역병의 전역을 보류할 수 있다.
1. 형사사건으로 구속 중에 복무기간이 끝난 때에는 불기소처분 또는 재판 등으로 석방된 후 전역조치에 필요한 경우
[관련조항]
군사법원법(2015. 2. 3. 법률 제13126호로 개정된 것)
제2조(신분적 재판권) ① 군사법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다.
1. "군형법" 제1조 제1항부터 제4항까지에 규정된 사람. 다만, "군형법" 제1조제4항에 규정된 사람 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 내국인·외국인은 제외한다. (각 목 생략)
2. 국군부대가 관리하고 있는 포로
군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것)
제1조(적용대상자) ① 이 법은 이 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용한다.
② 제1항에서 "군인"이란 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(兵)을 말한다. 다만, 전환복무(轉換服務) 중인 병은 제외한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 형사사건으로 불구속 중에 복무기간이 끝난 현역병과 구속 중에 복무기간이 끝난 현역병을 합리적인 이유 없이 차별하여 평등원칙에 반하고, 청구인의 전역을 보류하여 군사법원의 재판을 받게 함으로써 재판청구권을 침해한다. 또한 형사사건으로 구속되어 있다는 이유만으로 전역을 보류하는 것은 무죄추정의 원칙에 위배되고, 신체의 자유를 침해한다.
4. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 한다(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항). 재판의 전제성 요건을 갖추기 위해서는, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 소송사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우이어야 한다(헌재 2010. 5. 27. 2009헌바49 참조).
나. 심판대상조항은 구속된 현역병의 전역을 보류시키는 효과를 직접 발생시키는 것은 아니고, 이 사건 전역보류(처분)의 근거법률일 뿐이다. 행정처분의 근거법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니다(헌재 2021. 3. 25. 2018헌바488 참조).
청구인이 이 사건 전역보류(처분)에 대하여 행정소송법상 제소기간 내에 그 취소 또는 무효확인을 구하는 소를 제기한 사정은 발견되지 아니하고, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거법률이 위헌임을 이유로 무효확인 소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없는 것이 원칙이다.
따라서 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 이 사건 전역보류(처분)의 효력 및 그에 따른 군사법원의 재판권 여부가 달라지지 않으므로, 이를 전제로 하는 당해 사건 재판도 그 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.