헌법재판소
2025헌마710
사회복무요원 소집업무 규정 제21조 제1항 제2호 삭제 등 위헌확인
결정일: 2025년 7월 1일
결정요지
참조조문
결정 전문
【당 사 자】
사 건 2025헌마710 사회복무요원 소집업무 규정 제21조 제1항 제2호 삭제 등 위헌확인
청 구 인 황○○
피 청 구 인 병무청장
결 정 일 2025. 7. 1.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2024. 6. 28. 병역판정검사에서 신체등급 4급으로 판정되어 사회복무요원소집대상으로 분류된 사람이다.
나. 청구인은, ‘사회복무요원 소집업무 규정’이 개정되면서 군사교육소집 제외 신청(심사)제가 폐지되면서 관련조항 및 서식도 삭제되었는데, 이러한 개정이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2025. 6. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장 요지를 종합적으로 판단하여, 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 심판대상을 확정한다(헌재 2023. 7. 20. 2019헌마709 참조).
나. 청구인은 청구취지에서 ‘사회복무요원 소집업무 규정’에서 군사교육소집 제외 신청(심사)제가 폐지됨에 따라 관련조항 및 서식을 삭제한 부분이 청구인의 평등권과 신체의 자유 등을 침해한다고 주장하고 있다. 그런데 청구인의 위와 같은 주장은 군사교육소집 제외 신청제도 및 이에 따른 신청에 대한 심사제도가 현재 마련되어 있지 아니한 행정입법부작위를 다투는 것으로 볼 수도 있으므로, 위와 같은 행정입법부작위도 함께 심판대상으로 삼기로 한다.
다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ① ‘사회복무요원 소집업무 규정 일부개정령’(2024. 7. 1. 병무청훈령 제2075호) 중 ‘제21조 제1항 제2호를 삭제하고’ 부분, ‘제21조 제4항을 삭제한다.’ 부분, ‘제21조의2 및 제21조의3을 각각 삭제한다.’ 부분, ‘별지 제11호서식, 별지 제12호서식, 별지 제14호서식, 별지 제15호서식, 별지 제16호서식을 각각 삭제한다.’ 부분(이하 위 개정 부분을 모두 합하여 ‘이 사건 삭제조항’이라 한다) 및 ② 피청구인이 군사교육소집 제외 신청제도 및 이에 따른 신청에 대한 심사제도를 마련하지 않은 부작위(이하 ‘이 사건 행정입법부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
사회복무요원 소집업무 규정 일부개정령(2024. 7. 1. 병무청훈령 제2075호)
제21조 제1항 제2호를 삭제하고, 같은 항 제3호를 다음과 같이 하며, 같은 조 제4항을 삭제한다.
3. 귀가, 퇴영 또는 입영판정검사 결과 7급 재신체검사 대상 등의 사유로 사회복무요원 복무기간 만료 전 사회복무요원 군사교육소집을 마치지 못할 것이 확실시 되는 사람
제21조의2 및 제21조의3을 각각 삭제한다.
별지 제11호서식, 별지 제12호서식, 별지 제14호서식, 별지 제15호서식, 별지 제16호서식을 각각 삭제한다.
3. 판단
가. 이 사건 삭제조항
(1) ‘사회복무요원 소집업무 규정’에서 군사교육소집 제외 신청(심사)제는 2024. 7. 1. 병무청훈령 제2075호로 개정되면서 폐지되었다. 그런데 가사 청구인이 위와 같은 군사교육소집 제외 신청제도에 따라 군사교육소집 제외 처분을 신청할 수 있는 지위에 있었다고 하더라도, 이는 그 자체로 확정적인 권리를 취득한 것이 아니라 심사결과에 따라 군사교육소집 제외 처분을 받을 수도 있을 것이라는 단순한 기대이익을 가진 것에 불과하다. 따라서 이 사건 삭제조항 자체가 청구인의 신체의 자유 등을 침해할 가능성이 있다고 보기 어렵다.
(2) 이 사건 삭제조항은 병역자원 및 안보상황 등의 변동을 고려하여 군사교육소집 제외 처분 대상이 되는 사람을 엄격하게 규정하고 그 절차적 공정성을 확보하기 위하여 이루어진 훈령 개정으로서, 이 사건 삭제조항 이전에 구 ‘사회복무요원 소집업무 규정’에 따라 군사교육소집 제외 신청을 하였던 사람들과 그 이후에 신청을 하려는 사람이 차별취급의 존부가 문제되는 비교집단이라고 보기 어렵다.
그리고 군사교육소집 제외 처분 대상이 되는 실체적 요건을 정한 규정이 그러한 처분의 대상이 되지 않는 사회복무요원 소집대상자의 평등권을 침해할 가능성이 있는지 여부는 별론으로 하고, 이 사건 삭제조항 자체는 종전의 구 ‘사회복무요원 소집업무 규정’을 개정하는 것을 그 내용으로 하고 있으므로, 이 사건 삭제조항이 군사교육소집 제외 처분 대상에 해당하는 사회복무요원 소집대상자 및 그에 해당하지 않는 사회복무요원 소집대상자 사이의 차별취급을 야기한다고 보기는 어렵다.
그러므로 이 사건 삭제조항으로 인하여 청구인의 평등권이 침해될 가능성이 있다고 보기 어렵다.
(3) 그러므로 이 사건 삭제조항에 대한 심판청구는 기본권침해가능성이 인정되지 않는다.
나. 이 사건 행정입법부작위
(1) 행정입법의 부작위에 대한 헌법소원이 인정되기 위해서는 첫째, 행정청에게 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있어야 하고 둘째, 상당한 기간이 경과하였음에도 불구하고 행정입법의 제·개정권이 행사되지 않아야 한다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마707 참조).
(2) 병역법 제55조 제3항은, "… 보충역에 대하여는 신체등급·학력·연령 등 자질을 고려하여 군사교육소집을 실시하지 아니할 수 있으며, 그 기준은 병무청장이 정한다."라고 규정하고 있을 뿐, 이를 결정하기 위한 별도의 신청 및 그에 대한 심사 절차를 마련하여야 한다고 규정하고 있지는 않다. 즉, 군사교육소집 제외 대상자 결정의 기준 및 그에 관한 행정절차의 형성에 관하여는 원칙적으로 병무청장에 재량권이 주어져 있다. 달리 헌법이나 법률에서 청구인이 주장하는 바와 같은 신청 및 심사 절차를 두어야 한다는 구체적인 의무를 확인하기 어렵다.
(3) 따라서 이 사건 행정입법부작위에 대한 심판청구는 작위의무 없는 행정입법부작위를 대상으로 한 것이다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
사 건 2025헌마710 사회복무요원 소집업무 규정 제21조 제1항 제2호 삭제 등 위헌확인
청 구 인 황○○
피 청 구 인 병무청장
결 정 일 2025. 7. 1.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2024. 6. 28. 병역판정검사에서 신체등급 4급으로 판정되어 사회복무요원소집대상으로 분류된 사람이다.
나. 청구인은, ‘사회복무요원 소집업무 규정’이 개정되면서 군사교육소집 제외 신청(심사)제가 폐지되면서 관련조항 및 서식도 삭제되었는데, 이러한 개정이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2025. 6. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장 요지를 종합적으로 판단하여, 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 심판대상을 확정한다(헌재 2023. 7. 20. 2019헌마709 참조).
나. 청구인은 청구취지에서 ‘사회복무요원 소집업무 규정’에서 군사교육소집 제외 신청(심사)제가 폐지됨에 따라 관련조항 및 서식을 삭제한 부분이 청구인의 평등권과 신체의 자유 등을 침해한다고 주장하고 있다. 그런데 청구인의 위와 같은 주장은 군사교육소집 제외 신청제도 및 이에 따른 신청에 대한 심사제도가 현재 마련되어 있지 아니한 행정입법부작위를 다투는 것으로 볼 수도 있으므로, 위와 같은 행정입법부작위도 함께 심판대상으로 삼기로 한다.
다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ① ‘사회복무요원 소집업무 규정 일부개정령’(2024. 7. 1. 병무청훈령 제2075호) 중 ‘제21조 제1항 제2호를 삭제하고’ 부분, ‘제21조 제4항을 삭제한다.’ 부분, ‘제21조의2 및 제21조의3을 각각 삭제한다.’ 부분, ‘별지 제11호서식, 별지 제12호서식, 별지 제14호서식, 별지 제15호서식, 별지 제16호서식을 각각 삭제한다.’ 부분(이하 위 개정 부분을 모두 합하여 ‘이 사건 삭제조항’이라 한다) 및 ② 피청구인이 군사교육소집 제외 신청제도 및 이에 따른 신청에 대한 심사제도를 마련하지 않은 부작위(이하 ‘이 사건 행정입법부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
사회복무요원 소집업무 규정 일부개정령(2024. 7. 1. 병무청훈령 제2075호)
제21조 제1항 제2호를 삭제하고, 같은 항 제3호를 다음과 같이 하며, 같은 조 제4항을 삭제한다.
3. 귀가, 퇴영 또는 입영판정검사 결과 7급 재신체검사 대상 등의 사유로 사회복무요원 복무기간 만료 전 사회복무요원 군사교육소집을 마치지 못할 것이 확실시 되는 사람
제21조의2 및 제21조의3을 각각 삭제한다.
별지 제11호서식, 별지 제12호서식, 별지 제14호서식, 별지 제15호서식, 별지 제16호서식을 각각 삭제한다.
3. 판단
가. 이 사건 삭제조항
(1) ‘사회복무요원 소집업무 규정’에서 군사교육소집 제외 신청(심사)제는 2024. 7. 1. 병무청훈령 제2075호로 개정되면서 폐지되었다. 그런데 가사 청구인이 위와 같은 군사교육소집 제외 신청제도에 따라 군사교육소집 제외 처분을 신청할 수 있는 지위에 있었다고 하더라도, 이는 그 자체로 확정적인 권리를 취득한 것이 아니라 심사결과에 따라 군사교육소집 제외 처분을 받을 수도 있을 것이라는 단순한 기대이익을 가진 것에 불과하다. 따라서 이 사건 삭제조항 자체가 청구인의 신체의 자유 등을 침해할 가능성이 있다고 보기 어렵다.
(2) 이 사건 삭제조항은 병역자원 및 안보상황 등의 변동을 고려하여 군사교육소집 제외 처분 대상이 되는 사람을 엄격하게 규정하고 그 절차적 공정성을 확보하기 위하여 이루어진 훈령 개정으로서, 이 사건 삭제조항 이전에 구 ‘사회복무요원 소집업무 규정’에 따라 군사교육소집 제외 신청을 하였던 사람들과 그 이후에 신청을 하려는 사람이 차별취급의 존부가 문제되는 비교집단이라고 보기 어렵다.
그리고 군사교육소집 제외 처분 대상이 되는 실체적 요건을 정한 규정이 그러한 처분의 대상이 되지 않는 사회복무요원 소집대상자의 평등권을 침해할 가능성이 있는지 여부는 별론으로 하고, 이 사건 삭제조항 자체는 종전의 구 ‘사회복무요원 소집업무 규정’을 개정하는 것을 그 내용으로 하고 있으므로, 이 사건 삭제조항이 군사교육소집 제외 처분 대상에 해당하는 사회복무요원 소집대상자 및 그에 해당하지 않는 사회복무요원 소집대상자 사이의 차별취급을 야기한다고 보기는 어렵다.
그러므로 이 사건 삭제조항으로 인하여 청구인의 평등권이 침해될 가능성이 있다고 보기 어렵다.
(3) 그러므로 이 사건 삭제조항에 대한 심판청구는 기본권침해가능성이 인정되지 않는다.
나. 이 사건 행정입법부작위
(1) 행정입법의 부작위에 대한 헌법소원이 인정되기 위해서는 첫째, 행정청에게 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 있어야 하고 둘째, 상당한 기간이 경과하였음에도 불구하고 행정입법의 제·개정권이 행사되지 않아야 한다(헌재 2002. 7. 18. 2000헌마707 참조).
(2) 병역법 제55조 제3항은, "… 보충역에 대하여는 신체등급·학력·연령 등 자질을 고려하여 군사교육소집을 실시하지 아니할 수 있으며, 그 기준은 병무청장이 정한다."라고 규정하고 있을 뿐, 이를 결정하기 위한 별도의 신청 및 그에 대한 심사 절차를 마련하여야 한다고 규정하고 있지는 않다. 즉, 군사교육소집 제외 대상자 결정의 기준 및 그에 관한 행정절차의 형성에 관하여는 원칙적으로 병무청장에 재량권이 주어져 있다. 달리 헌법이나 법률에서 청구인이 주장하는 바와 같은 신청 및 심사 절차를 두어야 한다는 구체적인 의무를 확인하기 어렵다.
(3) 따라서 이 사건 행정입법부작위에 대한 심판청구는 작위의무 없는 행정입법부작위를 대상으로 한 것이다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.