헌법재판소
2012헌바236
헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
결정일: 2012년 7월 17일
결정요지
참조조문
결정 전문
사 건 2012헌바236 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청 구 인 서○황
당해사건 대법원 2011카기471 위헌심판제청
[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이 유]
1. 사건의 개요
청구인은 대법원에 법관 기피신청 각하결정에 대한 재항고를 하였으나 2011. 10. 27. 심리불속행 기각되었다(대법원 2011마1708). 이에 청구인은 2011. 11. 3. 위 재항고 사건을 당해사건으로 하여 관련 법률조항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2011카기471, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 다시 2011. 11. 8. 위 제1위헌제청신청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기479, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 대법원은 2012. 6. 19. 제1위헌제청신청 사건과 제2위헌제청신청 사건 모두 재판의 전제성이 인정되지 않는다면서 각하하였다. 이에 청구인은 2012. 6. 26. 이 사건 법률조항이 위헌이라고 주장하며 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조).
나. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해사건인 대법원 2011마1708 사건이 2011. 10. 27. 심리불속행 기각결정으로 종료되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로, 그 이후인 2011. 11. 3. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2012. 7. 17.
청 구 인 서○황
당해사건 대법원 2011카기471 위헌심판제청
[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이 유]
1. 사건의 개요
청구인은 대법원에 법관 기피신청 각하결정에 대한 재항고를 하였으나 2011. 10. 27. 심리불속행 기각되었다(대법원 2011마1708). 이에 청구인은 2011. 11. 3. 위 재항고 사건을 당해사건으로 하여 관련 법률조항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2011카기471, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 다시 2011. 11. 8. 위 제1위헌제청신청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기479, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 대법원은 2012. 6. 19. 제1위헌제청신청 사건과 제2위헌제청신청 사건 모두 재판의 전제성이 인정되지 않는다면서 각하하였다. 이에 청구인은 2012. 6. 26. 이 사건 법률조항이 위헌이라고 주장하며 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조).
나. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해사건인 대법원 2011마1708 사건이 2011. 10. 27. 심리불속행 기각결정으로 종료되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로, 그 이후인 2011. 11. 3. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2012. 7. 17.