헌법재판소
2025헌바2
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위헌소원
결정일: 2025년 9월 25일
결정요지
참조조문
결정 전문
【당 사 자】
사 건 2025헌바2 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위헌소원
청 구 인 김○○
대리인 법무법인(유한) 로고스담당변호사 전문수
당 해 사 건 대법원 2024도14048 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)
선 고 일 2025. 9. 25.
【주 문】
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제3조는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2015. 1.경부터 부동산 개발사업을 목적으로 하는 주식회사 ○○의 대표이사로 근무한 자이다. 청구인은 2023. 5. 2. ○○시 공무원의 직무에 속한 사항인 대규모 아파트 단지를 건설ㆍ분양하는 사업 관련 각종 인허가 사항에 관해 공무원에게 부탁을 해달라는 요청을 받고, 부동산개발회사인 주식회사 □□ 대표 정○○로부터 알선의 대가로 합계 약 74억 5,000만 원의 현금과 액수 미상의 함바식당 사업권 상당의 이익을 수수하였다는 등의 공소사실(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다) 로 기소되었다.
나. 청구인은 2024. 2. 13. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 징역 5년 및 추징 6,357,330,333원을 선고받았다(서울중앙지방법원 2023고합380).
다. 청구인과 검사는 위 판결에 불복하여 항소하였고, 항소심법원은 당심에서 추가된 예비적 공소사실을 유죄로 인정하여 2024. 8. 23. 위 원심판결을 파기하고 청구인에게 징역 5년 및 추징 6,357,330,333원을 선고하였다(서울고등법원 2024노610). 이에 대하여 청구인이 상고하여(대법원 2024도14048) 그 소송계속 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조에 대하여 위헌법률심판제청신청(대법원 2024초기1171)을 하였으나 2024. 11. 28. 그 상고 및 신청이 모두 기각되었으며, 이에 따라 청구인은 2025. 1. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것, 이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제3조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제3조(알선수재) 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수ㆍ요구 또는 약속한 사람은 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
[관련조항]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① 형법 제129조ㆍ제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수(收受)ㆍ요구 또는 약속한 뇌물의 가액(價額)(이하 이 조에서 "수뢰액"이라 한다)에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.
1. 수뢰액이 1억원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2. 수뢰액이 5천만원 이상 1억원 미만인 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
3. 수뢰액이 3천만원 이상 5천만원 미만인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 형법 제129조ㆍ제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 죄에 대하여 정한 형(제1항의 경우를 포함한다)에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제132조(알선수뢰) 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 ‘알선’이라는 추상적이고 불명확한 용어를 사용함으로써 다른 법령에서 정하는 절차ㆍ방법에 따라 권리침해의 구제ㆍ해결을 요구하는 행위 등을 처벌 대상에 포함하여 법령에서 정하는 정당한 행위에 관한 금품 수수에까지 처벌을 확대하고 있으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
나. 심판대상조항은 알선 상대방이 공무원이라는 이유만으로 알선행위의 내용이나 방식의 적법성 여부를 가리지 않고 형사처벌이 가능하도록 함으로써 국민의 청원권 등을 침해한다.
4. 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2005. 11. 24. 2003헌바108 결정에서 이 사건 심판대상조항과 동일한 내용의 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조(이하 ‘선례조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않고, 국민의 청원권이나 일반적 행동자유권을 침해하지도 아니한다고 판단한 바 있다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 명확성원칙 위반 여부
(가) 선례조항이 보호하고자 하는 법익은 위에서 본 것처럼 공무의 공정성과 이에 대한 사회일반의 신뢰성 및 직무의 불가매수성으로 알선수재죄의 성립에는 이러한 법익 침해의 결과가 현실적으로 나타날 것을 요구하지 않는다. 알선수재죄에 있어서 법익 침해의 결과를 요구하지 않는 이유는 공무가 그 불공정성을 의심받아 이에 대한 사회 일반의 신뢰를 상실하는 경우에는 그것이 곧바로 사회 질서의 붕괴로 이어질 가능성이 있기 때문이다. 따라서 공무원의 직무 처리가 그 공정성을 의심받을 수 있는 경우라면 그 범위가 다소 넓다고 하더라도 이를 예외 없이 처벌할 필요성이 있다. 이에 선례조항은 공무원의 직무에 속한 사항이라면 그 중요성의 정도나 법령 등에 정해진 직무인지의 여부를 가리지 않고 그에 관한 알선 명목의 금품 수수 등의 행위를 모두 처벌할 수 있도록 수식어로서 어떤 제한도 가하지 않고 단순히 공무원의 직무에 속한 사항이라고만 규정하고 있다. 대법원도 뇌물관련 범죄에 있어서의 공무원의 직무는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래에 담당할 직무 이외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라 하여도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무가 포함된다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3364 판결)고 하고 있다. 그렇다면 선례조항에서 사용하고 있는 ‘공무원의 직무에 속한 사항’이라는 용어가 포괄하는 범위가 다소 넓다고 하더라도 이것이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(나) 이 밖에 선례조항에서는 ‘알선’이라는 용어도 사용하고 있는데, 여기서 ‘알선’이라 함은 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것’을 말한다. 따라서 어떤 사람이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 ‘알선’행위에 해당한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결; 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결). 결국 선례조항의 알선이라는 용어도 청구인의 주장처럼 그 의미가 모호하다거나 지나치게 포괄적이라고 할 수 없으므로 죄형법정주의 명확성원칙을 위반하고 있다고 할 수 없다.
(2) 기본권 침해 여부
(가) 일반적으로 공무원 직무관련 범죄는 일반범죄와는 다르게 국가행정의 공정성과 효율성을 떨어뜨리고 정부자산의 낭비를 초래할 뿐만 아니라 지역사회나 국가에 대한 불신풍조를 팽배시켜 사회해체를 촉진시킨다.
알선수뢰죄를 포함하여 뇌물범죄들을 처벌하는 이유는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호하기 위해서이다. 만약 공무원이 어떤 공무를 집행함에 있어 공정성이나 신뢰성과 같은 어떤 원칙에 기초하지 않고 사사로운 이해관계에 따라 공무를 처리한다면 이는 국가 행정작용에 대한 국민의 불신을 크게 증가시켜 종국에는 사회체제의 붕괴를 초래하게 될 것이다.
이러한 공무 관련 알선과 관련하여 금품 등을 수수하는 등의 행위는 공무원 신분을 가진 자가 아니더라도 할 수 있다. 예컨대 공무원 신분을 가지지는 않았지만 어떤 공무를 담당하는 공무원과 학연이나 지연 또는 개인의 영향력 등으로 얽혀 있어 일정 정도 그 공무원의 직무에 대해 영향력을 미칠 수 있는 경우에, 이러한 위치에 있는 자는 알선을 필요로 하는 자와 그 직무를 담당하는 공무원을 중개함으로써 공무에 개입할 수 있을 것이다. 이러한 경우에 알선자가 알선을 명목으로 금품 등을 수수하는 등의 행위를 하게 되면, 현실적으로 담당 공무원에게 알선을 주선했는지 여부를 불문하고 그 상황 자체로도 관련 공무원의 직무 집행의 공정성은 의심받게 될 것이다. 이에 선례조항은 행위자가 공무원의 신분을 가지고 있는지 여부를 불문하고 누구든지 공무원의 직무에 관해 알선을 명목으로 금품 등을 수수하면 형사처벌을 하고 있다.
한편, 청원권의 구체적 내용은 입법활동에 의하여 형성되며 입법형성에는 폭넓은 재량권이 인정되고 있다(헌재 1999. 11. 25. 97헌마54). 따라서 청원권행사와 관련하여 청원 사항이나 청원 방식, 청원 절차 등에 관해서는 입법자가 그 내용을 자유롭게 형성할 재량권을 가지고 있으므로 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관해 금품을 수수하는 등의 행위를 청원권의 내용으로서 보장할지 여부에 대해서도 입법자에게 폭넓은 재량권이 주어져 있다고 할 것이다. 그런데 입법자는 이러한 행위를 허용할 경우 위에서 살펴본 공무의 공정성과 신뢰성 등을 훼손할 염려가 있다고 판단하여 일반인의 경우라 하더라도 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수하는 경우에는 이를 형사처벌로써 금지하고 있는바, 이것이 청원권이나 일반적 행동자유권을 제한하는 측면이 있다고 하더라도 입법재량의 한계를 일탈한 것이라고는 볼 수 없다.
물론 일부 국가에서는 특정 사항에 관한 알선행위를 정당한 로비활동으로서 법으로 보호하고 있는데, 다원화되고 있는 현대 사회에서 로비를 통하여 이익집단이 건전한 이익을 추구할 수 있도록 보장하는 것은 분명 긍정적인 측면이 있다. 국민이 자신의 권익을 위해서 국가기관 등의 정책결정 및 집행과정에 전문가인 로비스트를 통해 자신의 의견이나 자료를 제출할 수 있다면, 국민은 언제나 이러한 의견 전달 통로를 이용해 국정에 참여할 수 있으므로 국민주권의 상시화가 이루어질 수 있다는 점에서, 국가기관은 정책결정에 필요한 좀더 많은 자료와 전문가의 조력으로 합리적인 의사결정을 할 수 있다는 점에서, 전문가나 전문가 집단의 로비활동은 적극적으로 권장할 사항으로 보인다. 그러나 금전적 대가를 받는 알선 내지 로비활동을 합법적으로 보장할 것인지 여부는 그 시대 국민의 법 감정이나 사회적 상황에 따라 달라진다고 보아야 한다. 사회적 조건이 성숙되어 있지 않은 상황에서 대가를 받는 알선 내지 로비활동을 인정하게 되면 국가에 대한 유익한 정보의 제공이라는 측면보다는 부정부패의 온상을 양산하는 결과를 가져올 수도 있기 때문이다. 그런데 우리의 역사에서 로비는 공익이 아닌 특정 개인이나 집단의 사익을 추구하는 도구로 이용되었고, 건전한 정보제공보다는 합리적인 판단을 흐리게 하는 뇌물성 부패공세를 통해서 비합리적인 의사결정을 하게 하여 시민사회의 발전을 저해하는 요소가 되었다. 즉, 로비가 적절한 권리행사를 초월하여 지연, 학연, 혈연 및 금품 등을 앞세운 부정한 사리사욕 추구의 수단으로 전락하였던 것이다. 이러한 이미지 때문에 그 유용성에도 불구하고 아직까지 대가를 받는 로비에 대해서는 부정적인 견해가 많다. 다만, 현실적으로 국가 정책결정에 국회를 통한 국민 의사의 반영은 한계가 있을 수밖에 없으므로 국정에 대한 국민의 의사 개진 통로의 다양성 확보라는 차원에서 부정을 차단할 수 있는 제도를 정비하여 대가를 받는 알선이나 로비가 합법적으로 가능하도록 하는 방안을 검토할 필요는 있을 것이다. 그러나 이러한 제도의 도입 여부나 도입 시기에 대한 판단은 입법부의 재량이 폭넓게 인정되는 분야이므로 아직까지 이를 도입하지 않고 있다고 하여 이것을 위헌이라고 할 수는 없다. 그러므로 선례조항이 알선 내용의 정당성 여부를 불문하고 알선을 명목으로 금품을 수수하면 모두 형사 처벌하도록 하고 있다 하더라도 이것이 청원권이나 일반적 행동권에 대한 지나친 제한이라고는 할 수 없다.
(나) 이 사건 범죄는 공무원을 불법행위로 끌어들여 직무의 공정성을 해하고 이에 대한 사회의 신뢰성을 떨어뜨릴 수 있다는 위험성 자체로 처벌하는 범죄이기 때문에 알선을 의뢰 받은 자가 알선행위로 나아가 현실적으로 공무의 공정성이나 신뢰성을 훼손시킬 것을 요하지는 않는다. 무릇 공무와 관련된 금품 수수 등의 범죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무 위반행위의 유무나 청탁의 유무 등과는 관계가 없다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3364 판결). 따라서 선례조항이 금품수수행위 자체로 처벌을 하고 있다고 하더라도 이것이 지나치게 과도하다고 할 수 없다.
(다) 우리 상법과 민법은 중개 대가를 받고 타인간의 상행위를 중개하는 중개업이나 유상위임을 합법적으로 인정하고 있다. 그런데 상법상 중개업이나 민법상 유상위임을 허용하는 것은 사적자치원리에서 나오는 당연한 현상이라고 할 것이다. 사적 영역에서는 자율성 존중이 개인의 창의력과 이에 기한 자유경쟁의 보장으로 이어져 인간의 존엄과 가치를 실현하는 데 기여할 것이기 때문이다. 그러나 이와 같이 개인의 자율성이 최대한 존중되어야 하는 사적 영역에서 중개업이나 유상위임과 같은 대가성 알선이나 중개가 허용된다고 하여 공무의 공정성과 이에 대한 일반의 신뢰성이 무엇보다 우선되어야 하는 공적 영역에서까지 이것이 허용되어야 하는 것은 아니다. 그러므로 선례조항이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관한 금품 수수 행위 등을 형사처벌하고 있다고 하더라도 이것이 기본권 행사에 대한 지나친 제한이라고는 할 수 없다.
이상에서 본 바와 같이 선례조항은 청원권이나 일반적 행동자유권을 침해하고 있다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반된다고 할 수 없다.』
나. 선례변경의 필요성 여부
심판대상조항과 선례조항은 그 내용이 사실상 동일하고, 심판대상조항의 의미내용은 위 헌법재판소 선례 이후 대법원 판결 등에 의하여 더욱 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있어 법집행기관이 자의적으로 확대하여 해석할 염려도 없으므로, 심판대상조항에 대한 헌법재판소 선례의 견해를 변경할 만한 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 할 수 없다.
청구인은 심판대상조항이 다른 법령에서 정하는 정당한 행위에 관한 금품 수수까지 처벌을 확대하고 있어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 알선 상대방이 공무원이라는 이유만으로 알선행위의 적법성 여부를 가리지 않고 형사처벌이 가능하도록 함으로써 국민의 청원권 등을 침해한다고 주장한다. 그러나 ‘알선’에 해당하는지 여부는 그 행위가 법령에서 정하는 정당한 행위인지 여부를 불문하는 것이며, 헌법재판소 선례는 로비스트 제도와 관련된 입법례 및 해당 제도 도입의 필요성까지 검토한 것을 바탕으로 심판대상조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 따라서 알선 내용의 정당성 여부를 불문하고 알선을 명목으로 금품을 수수하면 모두 형사 처벌하도록 규정한 심판대상조항이 기본권을 침해한다고 볼 수 없다고 판단한 헌법재판소 선례의 취지는 이 사건에서도 동일하게 유지됨이 타당하다.
나아가 헌법재판소 선례 이후 로비스트 제도의 도입 여부나 금전적 대가를 받는 로비활동의 합법적 보장에 관한 사회적 합의가 이루어졌다고 보기 어려우며, 공무원의 직무 집행에 관한 부조리가 완벽하게 근절되었다고 보기도 힘들다.
위와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건에서 헌법재판소 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보이지 않는다. 그러므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니하고, 청원권 및 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다.
다. 그 밖의 청구인의 주장에 관한 판단
청구인은 당해 사건에서 문제된 청구인의 행위가 ‘행정청에 위법, 부당함을 지적하고 시정을 요구하는 것을 내용으로 하는 행위’로서 ‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률’(이하 ‘청탁금지법’이라 한다)상 ‘청탁’에 해당하지 않으므로 심판대상조항의 ‘알선’에도 해당하지 않는 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 이는 청탁금지법상 ‘청탁’의 의미와 심판대상조항의 ‘알선’의 의미가 동일하게 규정되어야 한다는 것을 전제로 심판대상조항이 기본권을 침해하고 있다고 주장하는 것으로서, 청구인의 주장은 이유 없다. 따라서 이 부분 주장에 대하여 더 나아가 판단하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
사 건 2025헌바2 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위헌소원
청 구 인 김○○
대리인 법무법인(유한) 로고스담당변호사 전문수
당 해 사 건 대법원 2024도14048 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)
선 고 일 2025. 9. 25.
【주 문】
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제3조는 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2015. 1.경부터 부동산 개발사업을 목적으로 하는 주식회사 ○○의 대표이사로 근무한 자이다. 청구인은 2023. 5. 2. ○○시 공무원의 직무에 속한 사항인 대규모 아파트 단지를 건설ㆍ분양하는 사업 관련 각종 인허가 사항에 관해 공무원에게 부탁을 해달라는 요청을 받고, 부동산개발회사인 주식회사 □□ 대표 정○○로부터 알선의 대가로 합계 약 74억 5,000만 원의 현금과 액수 미상의 함바식당 사업권 상당의 이익을 수수하였다는 등의 공소사실(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다) 로 기소되었다.
나. 청구인은 2024. 2. 13. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 징역 5년 및 추징 6,357,330,333원을 선고받았다(서울중앙지방법원 2023고합380).
다. 청구인과 검사는 위 판결에 불복하여 항소하였고, 항소심법원은 당심에서 추가된 예비적 공소사실을 유죄로 인정하여 2024. 8. 23. 위 원심판결을 파기하고 청구인에게 징역 5년 및 추징 6,357,330,333원을 선고하였다(서울고등법원 2024노610). 이에 대하여 청구인이 상고하여(대법원 2024도14048) 그 소송계속 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조에 대하여 위헌법률심판제청신청(대법원 2024초기1171)을 하였으나 2024. 11. 28. 그 상고 및 신청이 모두 기각되었으며, 이에 따라 청구인은 2025. 1. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것, 이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제3조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제3조(알선수재) 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수ㆍ요구 또는 약속한 사람은 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
[관련조항]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① 형법 제129조ㆍ제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수(收受)ㆍ요구 또는 약속한 뇌물의 가액(價額)(이하 이 조에서 "수뢰액"이라 한다)에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.
1. 수뢰액이 1억원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2. 수뢰액이 5천만원 이상 1억원 미만인 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
3. 수뢰액이 3천만원 이상 5천만원 미만인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 형법 제129조ㆍ제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 죄에 대하여 정한 형(제1항의 경우를 포함한다)에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제132조(알선수뢰) 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 ‘알선’이라는 추상적이고 불명확한 용어를 사용함으로써 다른 법령에서 정하는 절차ㆍ방법에 따라 권리침해의 구제ㆍ해결을 요구하는 행위 등을 처벌 대상에 포함하여 법령에서 정하는 정당한 행위에 관한 금품 수수에까지 처벌을 확대하고 있으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
나. 심판대상조항은 알선 상대방이 공무원이라는 이유만으로 알선행위의 내용이나 방식의 적법성 여부를 가리지 않고 형사처벌이 가능하도록 함으로써 국민의 청원권 등을 침해한다.
4. 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2005. 11. 24. 2003헌바108 결정에서 이 사건 심판대상조항과 동일한 내용의 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조(이하 ‘선례조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않고, 국민의 청원권이나 일반적 행동자유권을 침해하지도 아니한다고 판단한 바 있다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 명확성원칙 위반 여부
(가) 선례조항이 보호하고자 하는 법익은 위에서 본 것처럼 공무의 공정성과 이에 대한 사회일반의 신뢰성 및 직무의 불가매수성으로 알선수재죄의 성립에는 이러한 법익 침해의 결과가 현실적으로 나타날 것을 요구하지 않는다. 알선수재죄에 있어서 법익 침해의 결과를 요구하지 않는 이유는 공무가 그 불공정성을 의심받아 이에 대한 사회 일반의 신뢰를 상실하는 경우에는 그것이 곧바로 사회 질서의 붕괴로 이어질 가능성이 있기 때문이다. 따라서 공무원의 직무 처리가 그 공정성을 의심받을 수 있는 경우라면 그 범위가 다소 넓다고 하더라도 이를 예외 없이 처벌할 필요성이 있다. 이에 선례조항은 공무원의 직무에 속한 사항이라면 그 중요성의 정도나 법령 등에 정해진 직무인지의 여부를 가리지 않고 그에 관한 알선 명목의 금품 수수 등의 행위를 모두 처벌할 수 있도록 수식어로서 어떤 제한도 가하지 않고 단순히 공무원의 직무에 속한 사항이라고만 규정하고 있다. 대법원도 뇌물관련 범죄에 있어서의 공무원의 직무는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래에 담당할 직무 이외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라 하여도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무가 포함된다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3364 판결)고 하고 있다. 그렇다면 선례조항에서 사용하고 있는 ‘공무원의 직무에 속한 사항’이라는 용어가 포괄하는 범위가 다소 넓다고 하더라도 이것이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(나) 이 밖에 선례조항에서는 ‘알선’이라는 용어도 사용하고 있는데, 여기서 ‘알선’이라 함은 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것’을 말한다. 따라서 어떤 사람이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 ‘알선’행위에 해당한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결; 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결). 결국 선례조항의 알선이라는 용어도 청구인의 주장처럼 그 의미가 모호하다거나 지나치게 포괄적이라고 할 수 없으므로 죄형법정주의 명확성원칙을 위반하고 있다고 할 수 없다.
(2) 기본권 침해 여부
(가) 일반적으로 공무원 직무관련 범죄는 일반범죄와는 다르게 국가행정의 공정성과 효율성을 떨어뜨리고 정부자산의 낭비를 초래할 뿐만 아니라 지역사회나 국가에 대한 불신풍조를 팽배시켜 사회해체를 촉진시킨다.
알선수뢰죄를 포함하여 뇌물범죄들을 처벌하는 이유는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호하기 위해서이다. 만약 공무원이 어떤 공무를 집행함에 있어 공정성이나 신뢰성과 같은 어떤 원칙에 기초하지 않고 사사로운 이해관계에 따라 공무를 처리한다면 이는 국가 행정작용에 대한 국민의 불신을 크게 증가시켜 종국에는 사회체제의 붕괴를 초래하게 될 것이다.
이러한 공무 관련 알선과 관련하여 금품 등을 수수하는 등의 행위는 공무원 신분을 가진 자가 아니더라도 할 수 있다. 예컨대 공무원 신분을 가지지는 않았지만 어떤 공무를 담당하는 공무원과 학연이나 지연 또는 개인의 영향력 등으로 얽혀 있어 일정 정도 그 공무원의 직무에 대해 영향력을 미칠 수 있는 경우에, 이러한 위치에 있는 자는 알선을 필요로 하는 자와 그 직무를 담당하는 공무원을 중개함으로써 공무에 개입할 수 있을 것이다. 이러한 경우에 알선자가 알선을 명목으로 금품 등을 수수하는 등의 행위를 하게 되면, 현실적으로 담당 공무원에게 알선을 주선했는지 여부를 불문하고 그 상황 자체로도 관련 공무원의 직무 집행의 공정성은 의심받게 될 것이다. 이에 선례조항은 행위자가 공무원의 신분을 가지고 있는지 여부를 불문하고 누구든지 공무원의 직무에 관해 알선을 명목으로 금품 등을 수수하면 형사처벌을 하고 있다.
한편, 청원권의 구체적 내용은 입법활동에 의하여 형성되며 입법형성에는 폭넓은 재량권이 인정되고 있다(헌재 1999. 11. 25. 97헌마54). 따라서 청원권행사와 관련하여 청원 사항이나 청원 방식, 청원 절차 등에 관해서는 입법자가 그 내용을 자유롭게 형성할 재량권을 가지고 있으므로 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관해 금품을 수수하는 등의 행위를 청원권의 내용으로서 보장할지 여부에 대해서도 입법자에게 폭넓은 재량권이 주어져 있다고 할 것이다. 그런데 입법자는 이러한 행위를 허용할 경우 위에서 살펴본 공무의 공정성과 신뢰성 등을 훼손할 염려가 있다고 판단하여 일반인의 경우라 하더라도 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수하는 경우에는 이를 형사처벌로써 금지하고 있는바, 이것이 청원권이나 일반적 행동자유권을 제한하는 측면이 있다고 하더라도 입법재량의 한계를 일탈한 것이라고는 볼 수 없다.
물론 일부 국가에서는 특정 사항에 관한 알선행위를 정당한 로비활동으로서 법으로 보호하고 있는데, 다원화되고 있는 현대 사회에서 로비를 통하여 이익집단이 건전한 이익을 추구할 수 있도록 보장하는 것은 분명 긍정적인 측면이 있다. 국민이 자신의 권익을 위해서 국가기관 등의 정책결정 및 집행과정에 전문가인 로비스트를 통해 자신의 의견이나 자료를 제출할 수 있다면, 국민은 언제나 이러한 의견 전달 통로를 이용해 국정에 참여할 수 있으므로 국민주권의 상시화가 이루어질 수 있다는 점에서, 국가기관은 정책결정에 필요한 좀더 많은 자료와 전문가의 조력으로 합리적인 의사결정을 할 수 있다는 점에서, 전문가나 전문가 집단의 로비활동은 적극적으로 권장할 사항으로 보인다. 그러나 금전적 대가를 받는 알선 내지 로비활동을 합법적으로 보장할 것인지 여부는 그 시대 국민의 법 감정이나 사회적 상황에 따라 달라진다고 보아야 한다. 사회적 조건이 성숙되어 있지 않은 상황에서 대가를 받는 알선 내지 로비활동을 인정하게 되면 국가에 대한 유익한 정보의 제공이라는 측면보다는 부정부패의 온상을 양산하는 결과를 가져올 수도 있기 때문이다. 그런데 우리의 역사에서 로비는 공익이 아닌 특정 개인이나 집단의 사익을 추구하는 도구로 이용되었고, 건전한 정보제공보다는 합리적인 판단을 흐리게 하는 뇌물성 부패공세를 통해서 비합리적인 의사결정을 하게 하여 시민사회의 발전을 저해하는 요소가 되었다. 즉, 로비가 적절한 권리행사를 초월하여 지연, 학연, 혈연 및 금품 등을 앞세운 부정한 사리사욕 추구의 수단으로 전락하였던 것이다. 이러한 이미지 때문에 그 유용성에도 불구하고 아직까지 대가를 받는 로비에 대해서는 부정적인 견해가 많다. 다만, 현실적으로 국가 정책결정에 국회를 통한 국민 의사의 반영은 한계가 있을 수밖에 없으므로 국정에 대한 국민의 의사 개진 통로의 다양성 확보라는 차원에서 부정을 차단할 수 있는 제도를 정비하여 대가를 받는 알선이나 로비가 합법적으로 가능하도록 하는 방안을 검토할 필요는 있을 것이다. 그러나 이러한 제도의 도입 여부나 도입 시기에 대한 판단은 입법부의 재량이 폭넓게 인정되는 분야이므로 아직까지 이를 도입하지 않고 있다고 하여 이것을 위헌이라고 할 수는 없다. 그러므로 선례조항이 알선 내용의 정당성 여부를 불문하고 알선을 명목으로 금품을 수수하면 모두 형사 처벌하도록 하고 있다 하더라도 이것이 청원권이나 일반적 행동권에 대한 지나친 제한이라고는 할 수 없다.
(나) 이 사건 범죄는 공무원을 불법행위로 끌어들여 직무의 공정성을 해하고 이에 대한 사회의 신뢰성을 떨어뜨릴 수 있다는 위험성 자체로 처벌하는 범죄이기 때문에 알선을 의뢰 받은 자가 알선행위로 나아가 현실적으로 공무의 공정성이나 신뢰성을 훼손시킬 것을 요하지는 않는다. 무릇 공무와 관련된 금품 수수 등의 범죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무 위반행위의 유무나 청탁의 유무 등과는 관계가 없다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3364 판결). 따라서 선례조항이 금품수수행위 자체로 처벌을 하고 있다고 하더라도 이것이 지나치게 과도하다고 할 수 없다.
(다) 우리 상법과 민법은 중개 대가를 받고 타인간의 상행위를 중개하는 중개업이나 유상위임을 합법적으로 인정하고 있다. 그런데 상법상 중개업이나 민법상 유상위임을 허용하는 것은 사적자치원리에서 나오는 당연한 현상이라고 할 것이다. 사적 영역에서는 자율성 존중이 개인의 창의력과 이에 기한 자유경쟁의 보장으로 이어져 인간의 존엄과 가치를 실현하는 데 기여할 것이기 때문이다. 그러나 이와 같이 개인의 자율성이 최대한 존중되어야 하는 사적 영역에서 중개업이나 유상위임과 같은 대가성 알선이나 중개가 허용된다고 하여 공무의 공정성과 이에 대한 일반의 신뢰성이 무엇보다 우선되어야 하는 공적 영역에서까지 이것이 허용되어야 하는 것은 아니다. 그러므로 선례조항이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관한 금품 수수 행위 등을 형사처벌하고 있다고 하더라도 이것이 기본권 행사에 대한 지나친 제한이라고는 할 수 없다.
이상에서 본 바와 같이 선례조항은 청원권이나 일반적 행동자유권을 침해하고 있다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반된다고 할 수 없다.』
나. 선례변경의 필요성 여부
심판대상조항과 선례조항은 그 내용이 사실상 동일하고, 심판대상조항의 의미내용은 위 헌법재판소 선례 이후 대법원 판결 등에 의하여 더욱 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있어 법집행기관이 자의적으로 확대하여 해석할 염려도 없으므로, 심판대상조항에 대한 헌법재판소 선례의 견해를 변경할 만한 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 할 수 없다.
청구인은 심판대상조항이 다른 법령에서 정하는 정당한 행위에 관한 금품 수수까지 처벌을 확대하고 있어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 알선 상대방이 공무원이라는 이유만으로 알선행위의 적법성 여부를 가리지 않고 형사처벌이 가능하도록 함으로써 국민의 청원권 등을 침해한다고 주장한다. 그러나 ‘알선’에 해당하는지 여부는 그 행위가 법령에서 정하는 정당한 행위인지 여부를 불문하는 것이며, 헌법재판소 선례는 로비스트 제도와 관련된 입법례 및 해당 제도 도입의 필요성까지 검토한 것을 바탕으로 심판대상조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 따라서 알선 내용의 정당성 여부를 불문하고 알선을 명목으로 금품을 수수하면 모두 형사 처벌하도록 규정한 심판대상조항이 기본권을 침해한다고 볼 수 없다고 판단한 헌법재판소 선례의 취지는 이 사건에서도 동일하게 유지됨이 타당하다.
나아가 헌법재판소 선례 이후 로비스트 제도의 도입 여부나 금전적 대가를 받는 로비활동의 합법적 보장에 관한 사회적 합의가 이루어졌다고 보기 어려우며, 공무원의 직무 집행에 관한 부조리가 완벽하게 근절되었다고 보기도 힘들다.
위와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건에서 헌법재판소 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보이지 않는다. 그러므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니하고, 청원권 및 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다.
다. 그 밖의 청구인의 주장에 관한 판단
청구인은 당해 사건에서 문제된 청구인의 행위가 ‘행정청에 위법, 부당함을 지적하고 시정을 요구하는 것을 내용으로 하는 행위’로서 ‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률’(이하 ‘청탁금지법’이라 한다)상 ‘청탁’에 해당하지 않으므로 심판대상조항의 ‘알선’에도 해당하지 않는 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 이는 청탁금지법상 ‘청탁’의 의미와 심판대상조항의 ‘알선’의 의미가 동일하게 규정되어야 한다는 것을 전제로 심판대상조항이 기본권을 침해하고 있다고 주장하는 것으로서, 청구인의 주장은 이유 없다. 따라서 이 부분 주장에 대하여 더 나아가 판단하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.