2011헌마259

[당사자]
청 구 인 김○기
대리인 법무법인 와이비엘
담당변호사 윤치영 외 1인
피청구 인육군본부 보통검찰부 검찰관

[주문]
피청구인이 2011. 3. 10. 육군본부 보통검찰부 2011형제6호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등) 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이유]
1. 사건의 개요
가. 피청구인은 2011. 3. 10. 청구인에 대하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄로 기소유예처분(육군본부 보통검찰부 2011형제6호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다.)을 하였는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 2011. 1. 26. 23:10경 대구 수성구 황금동에 있는 희망로사거리에서 서○호 운전의 택시 뒷좌석에 승차하여 귀가하던 중, 옆에 앉아있던 아동·청소년인 피해자 서○리(여, 16세)의 허벅지를 손으로 2-3회 쓰다듬어 강제로 추행하였다.』

나. 이에 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다며, 2011. 5. 13. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지
가. 청구인의 주장요지
이 사건 당시 술을 많이 마시고 귀가하기 위해 택시에 승차하여 목적지를 말한 후 졸음이 쏟아져 잠들었다가 잠에서 깨어 옆자리에 누군가 있음을 알게 되어 "누구세요?"라고 물었던 기억이 있을 뿐, 피해자를 강제로 추행한 사실이 없다. 그 당시 옆자리에 피해자가 앉아 있다는 것을 제대로 인식하지 못하였을 뿐만 아니라, 피해자가 19세 미만의 아동·청소년에 해당한다는 것도 알 수 있는 상황이 아니었다. 따라서 가사 술에 취해 잠이 든 상태에서 몸이 흔들리면서 옆에 있던 피해자의 다리에 손이 닿은 사실이 있더라도 강제추행의 고의가 없었으므로 죄가 될 수 없다.

나. 피청구인의 답변요지
피해자는 수사과정에서 일관되게 피의사실과 같이 청구인에게 강제로 추행을 당하였다고 진술하고, 피해자가 거짓 진술을 할 동기가 없으며, 택시에 타고 있던 피해자의 부모의 진술도 이에 부합하는 등 제반 증거에 의하여 피의사실이 인정된다.

3. 인정되는 사실 및 이 사건의 쟁점
가. 인정되는 사실
이 사건 수사기록 및 심판기록에 따라 이 사건 기소유예처분의 피의사실에 관하여 인정되는 사실을 정리하면 다음과 같다.
(1) 청구인은 2011. 1. 26. 20:45경 대구 수성구 만촌동에 있는 식당에서 같은 부대에 근무하는 정○묵 대령과 식사를 하면서 술을 마시고(수사기록 80, 88면), 대구 수성구 황금사거리 부근에 있는 ‘타이티’ 주점으로 자리를 옮겨 위 정○묵 및 뒤에 합세한 친구 이○근 등과 함께 양주 2병과 맥주 5병을 나눠 마셨다(수사기록 81, 152-154면).

(2) 청구인은 2011. 1. 26. 23:10경 대구 수성구 황금동에 있는 희망로사거리에서 서○호가 운전하는 택시(이하 ‘이 사건 택시’라 한다.)를 탔는데, 청구인은 수사과정에서 그 경위에 대해 "22:40경 타이티 주점에서 술자리를 끝내고 친구 이○근과 함께 택시를 타고 가던 중 속이 좋지 않아 택시에서 내려 바람을 좀 쐬다가 너무 추워 다시 택시를 잡았다. 희망로네거리에서 빈 차등을 켜고 오는 택시를 발견하고 손을 들어 정차시킨 후 택시에 타려고 하였으나 문이 열리지 않아 창문을 두드렸더니 문이 열려 탑승하게 된 것이다."라고 진술하였다(수사기록 81면).

(3) 청구인이 이 사건 택시에 탈 당시 조수석에는 서○호의 처인 전○옥이, 뒷자리에는 그의 딸인 피해자가 각각 타고 있었는데, 피해자와 전○옥은 그 경위에 대해 "그날 23:05경 대구 수성구 중동에 있는 ‘대동목욕탕’에서 함께 목욕을 마치고 근처에서 택시영업을 하고 있던 서○호에게 연락하여 함께 타고 귀가하다가 23:10경 희망로사거리에서 신호대기를 하던 중, 길에서 택시를 기다리고 있던 피의자를 조수석 쪽 뒷자리에 태웠다"는 취지로 진술하였다(수사기록 13, 21-22면).

(4) 서○호는 이 사건 택시에 청구인을 태우고 잠시 운행하다가 대구 수성구 황금동 773-11 노상에서 정차하였고, 청구인은 그곳에서 신고를 받고 출동한 경찰관들의 요구에 따라 피해자를 강제로 추행한 혐의로 임의동행되었다(수사기록 4-6, 110면).

나. 이 사건의 쟁점
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄는 아동·청소년에 대하여 강제추행죄를 범한 경우에 성립하는바, 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이고, 이 경우에 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문하며, 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조).
위 법리 및 청구인의 주장과 피해자, 서○호, 전○옥의 각 진술 내용을 종합하면, 이 사건의 쟁점은 청구인이 이 사건 택시 안에서 강제추행의 고의로 피해자에 대해 유형력을 행사한 사실이 있는지 여부 및 청구인이 행위 당시 피해자가 아동·청소년, 즉 19세 미만의 자라는 것을 인식하고 있었는지 여부라 할 것이다.

4. 판단
가. 기록상 청구인이 강제추행의 고의로 피해자에 대해 유형력을 행사하였다고 볼 수 있을 만한 증거로는, 피해자와 전○옥의 경찰에서의 진술 및 피해자와 서○호의 군검찰에서의 일부 진술이 있다.
(1) 피해자는, 2011. 1. 26. 경찰에 제출한 진술서에서 청구인이 자신의 허벅지를 쓰다듬어 이를 뿌리쳤는데도 또 쓰다듬었다는 취지로 진술하였고(수사기록 7면), 2011. 1. 27. 경찰 진술에서 청구인이 오른쪽 허벅지 위에 왼쪽 손을 올려 쓰다듬어 손으로 청구인의 손을 쳤는데, 다시 허벅지 위에 손을 올려 쓰다듬는 등 세 번을 그렇게 했다고 진술하였으며(수사기록 14면), 2011. 2.10. 군검찰 제1회 진술에서도 이와 같은 취지로 진술하였고(수사기록 99-100면), 전○옥은 경찰에서 택시 앞자리에 앉아 있는데 피해자가 갑자기 울면서 "아빠, 이 아저씨가 내 다리 만졌어."라고 하며 벌벌 떨면서 울었다고 진술하였으며(수사기록 8면), 서○호는 2011. 2. 10. 군검찰에서 이 사건 택시에 청구인을 태우고 진행하던 중 피해자가 울면서 "아빠, 옆에 있는 아저씨가 자꾸 내 허벅지를 만진다."라고 하여 길옆에 정차를 하였다고 진술하였다(수사기록 94면).
피청구인은 위와 같은 증거들에 비추어 청구인이 강제추행의 고의로 피해자에 대해 유형력을 행사한 사실을 인정할 수 있다고 판단한 것으로 보인다.

(2) 그러나 다음에서 살펴보는 바에 의하면 피청구인의 위와 같은 판단은 선뜻 수긍하기 어려운 점이 있다.
(가) 전○옥과 서○호는 이 사건 당시 청구인이 피해자를 강제로 추행하는 것을 목격하지는 못하였다고 진술하고 있으므로(수사기록 24, 95면), 이 사건 기소유예처분의 피의사실에 대한 직접 증거로는 피해자의 진술이 있을 뿐이다.
그런데 피해자는 2011. 2. 17. 군검찰 제2회 진술에서 청구인이 자신의 허벅지 위에 3회 손을 올려 쓰다듬었다는 앞서 본 진술을 번복하여, 청구인은 이 사건 당시 자신의 허벅지에 손을 올려놓은 정도의 행위를 하였을 뿐 쓰다듬지는 않았다고 하면서, 청구인이 자신의 오른쪽 허벅지 위에 손을 3회 정도 올려놓아 이를 밀어냈다고 진술하고(수사기록 132면), 곧이어 실시된 청구인과의 대질조사에서는 청구인이 허벅지 위에 손을 올려놓은 것은 1회인데 자신이 청구인의 손을 밀쳤으나 계속 손이 옆에 있었는데, 청구인이 의식이 없는 상태에서 그런 것 같다고 진술하였다(수사기록 144-145면, 심판기록 199-200면).

(나) 피해자는 2011. 1. 27. 경찰 진술 시에는 청구인이 택시 앞좌석 쪽으로 몸을 기대고 전○옥의 어깨에 손을 올리면서 ‘아가씨’라고 했는데 전○옥이 이를 피했고, 서○호가 ‘마누라와 딸’이라고 하자 청구인이 뒤쪽으로 등을 기대면서 자신을 쳐다보더니 허벅지 위에 손을 올려 쓰다듬었다고 진술하고(수사기록 14면), 2011. 2. 10. 군검찰 제1회 진술 시에는 청구인은 택시에 승차한 후 눈을 뜨고 있었으며 잠을 자지 않고 멀쩡하였다고 진술하였으나(수사기록 100면), 2011. 2. 17. 군검찰 제2회 진술 시에는 청구인이 택시에 탈 당시 자신은 왼쪽 창문을 바라보고 있었기 때문에 청구인이 졸았는지 여부는 알지 못하고 청구인이 자신의 허벅지에 손을 올려놓았을 때 깜짝 놀라 청구인을 쳐다보았는데 그 때 눈이 마주쳤다고 진술하였으며(수사기록 132면, 134면), 이어진 청구인과의 대질조사 시에도 자신은 창문을 보고 있었기 때문에 청구인이 졸았는지 여부는 알지 못한다고 진술(수사기록 143면)하는 등 청구인이 택시에 탄 이후 졸았는지 여부, 청구인이 신체를 접촉한 전후 상황 등에 관하여 일관성 없는 진술을 하였다.

(다) 또한 피해자는 경찰진술 시에는 청구인이 자신의 허벅지를 만져 서○호에게 그 사실을 말하면서 울었다는 취지로 진술하였으나(수사기록 15면), 군검찰에서 청구인과 대질조사를 받으면서는 서○호에게 울면서 말한 것은 아니고 평상시에 말하듯이 말했다고 진술을 번복하였다(심판기록 204면).

(라) 피해자는 수사과정에서 청구인의 상태에 관하여도, "살짝 술 냄새가 나는 것 같았는데 술에 취한 것 같지는 않았다."(수사기록 15면), "술을 먹어서인지는 몰라도 상체가 앞뒤, 좌우로 흔들거리기는 하였지만, 실수로 제 허벅지를 만질 정도로 정신이 없다거나 졸지는 않았다."(수사기록 100-101면), "많이 취해 있었던 것 같았다."(수사기록 135면), "허벅지에 손을 올린 것은 의식이 없는 상태에서 그런 것 같다."(수사기록 145면)라고 진술하는 등 일관성이 없거나 모순된 진술을 하였다.

(마) 이러한 점들에 비추어 보면, 피해자, 전○옥, 서○호의 앞서 본 각 진술 내용만으로는 청구인이 강제추행의 고의로 피해자에 대해 유형력을 행사하였다고 단정하기 어려워 보인다.

(3) 위와 같은 사정들에다가, 이 사건 당시는 추운 겨울밤이어서 술에 취한 사람이 추위에 떨다가 따뜻한 택시에 탈 경우 쉽게 졸음이 올 수도 있는 점, 피해자는 16세의 여고생으로 취객의 신체접촉을 민감하게 받아들여 다소 과잉된 반응을 보일 여지도 있는 점, 장기간 법무장교로 근무해 온 사람이 피해자의 아버지와 어머니가 함께 타고 있는 택시 안에서 피해자를 추행하려고 하였다는 것은 경험칙상 쉽게 납득하기 어려워 보이는 점, 청구인은 이 사건 발생 직후 서○호가 가족들과 짜고 술에 취한 자신을 곤경에 빠뜨리려 한다고 생각하여 그의 가족들을 ‘사기단’이라 말하고, 서○호는 그러한 청구인의 말과 태도에 화를 내는 등 감정대립이 있었던 것으로 보이는 점(심판기록 190-191면, 수사기록 95면) 등을 보태어 보면, 이 사건 당시 청구인이 술에 취한 상태에서 강제추행의 고의 없이 옆자리에 있던 피해자의 다리를 손으로 접촉하게 되었을 가능성을 전적으로 배제하기 어렵다 할 것이다.

나. 한편, 청구인에 대하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄가 성립하기 위해서는 행위 당시 청구인이 미필적이나마 피해자가 아동·청소년, 즉 19세 미만의 자라는 것을 인식하고 있었어야 한다.
이와 관련하여 청구인은 이 사건 택시에 탄 후 바로 잠이 들어 조수석이나 옆자리에 누가 있는지 살펴보지 못하였고, 잠에서 깨어 옆자리에 사람이 있는 것을 보고 누구냐고 물어본 기억이 있을 뿐이며, 당시 피해자가 19세 미만의 자에 해당한다는 사실을 알 수 있는 상황도 아니었다고 주장한다.
피해자, 전○옥, 서○호의 각 진술에 의하면, 서○호가 이 사건 당시 청구인에게 택시에 타고 있는 사람들이 자신의 처와 딸이라고 말한 사실을 인정할 수 있으나, ① 피해자는 16세의 여고생으로서 당시 청바지와 점퍼를 입고 있었고 청구인이 택시에 탈 때 왼쪽 창문 쪽을 바라보고 있었다고 진술한 점(수사기록 14, 133, 143면), ② 전○옥은 청구인이 자신의 어깨 위에 손을 얹으려고 하였을 당시 이 사건 택시 안은 불을 끈 상태로 어두웠기 때문에 청구인의 얼굴 표정을 보지 못하였다고 진술한 점(수사기록 23면), ③ 서○호는 청구인이 잠에서 깨어 피해자에게 "누구세요?"라고 말하는 것을 들은 것 같다고 진술한 점(수사기록 144면), ④ 이 사건 당시 전○옥은 40대 중반의 여성으로 서○호가 자신의 처라고 소개하였음에도 청구인은 전○옥의 어깨에 손을 짚은 후 ‘아가씨’라고 말하는 등(수사기록 14, 143면), 청구인이 이 사건 택시에 탈 당시의 상황 등에 관한 전○옥, 서○호의 진술 내용에 의하더라도 청구인이 이 사건 당시 정상적인 정신상태에 있었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 사실만으로는 청구인이 이 사건 당시 피해자가 19세 미만의 자에 해당한다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 단정하기 어려워 보인다.

다. 그렇다면, 피청구인으로서는 이 사건 전에 청구인과 함께 술을 마신 정○묵, 이○근 및 ‘타이티’ 주점의 관계자 등을 상대로 이 사건 발생 전의 청구인의 음주량, 주취정도 및 언행 등을 구체적으로 조사하되, 특히 이○근을 상대로는 ‘타이티’ 주점에서 나와 청구인과 함께 택시를 타고 가던 중 청구인 혼자 택시에서 내린 경위, 그 당시의 청구인의 상태 등을 확인하고, 아울러 청구인의 평소 주량과 주취상태에서의 청구인의 행동 특성 등을 조사한 후, 피해자, 전○옥, 서○호의 전체적인 진술 내용을 면밀히 살피는 등 제반 증거를 종합하여, 과연 이 사건 당시 청구인이 강제추행의 고의로 피해자에 대해 유형력을 행사한 것인지 여부 및 피해자가 19세 미만의 자라는 사실을 인식하고 있었는지 여부를 판단하였어야 한다.
그럼에도 불구하고 피청구인은 위와 같은 점에 대한 충분한 수사를 하지 아니한 채, 피해자, 전○옥, 서○호의 각 일부 진술만을 취신하여 청구인이 강제추행의 고의로 아동·청소년인 피해자에 대해 유형력을 행사하였다고 인정하고, 이를 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였다.
따라서 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 현저한 수사미진 및 자의적인 증거판단에 기한 것이라 아니할 수 없고, 이로 말미암아 청구인의 평등권 및 행복추구권이 침해되었다 할 것이다.

5. 결론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.