헌법재판소
2021헌마1516
코로나19 예방접종 접종증명ㆍ음성확인제 지침 등 위헌확인
결정일: 2026년 1월 29일
결정요지
참조조문
결정 전문
【당 사 자】
사 건 2021헌마1516 코로나19 예방접종 접종증명ㆍ음성확인제 지침 등 위헌확인
청 구 인 별지 1 청구인 명단과 같음
피 청 구 인 별지 2 피청구인 명단과 같음
선 고 일 2026. 1. 29.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 코로나19 방역대응체계
정부는 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라 한다)를 ‘재난 및 안전관리 기본법’에 따른 ‘대규모 재난’으로 지정하고, 국무총리를 본부장으로 하는 중앙재난안전대책본부(이하 ‘중앙대책본부’라 한다)를 구성하고, 그 산하에 피청구인 보건복지부장관을 본부장으로 하는 중앙사고수습본부(이하 ‘중앙수습본부’라 한다)와 피청구인 질병관리청장을 본부장으로 하는 중앙방역대책본부를 설치하였다. 중앙대책본부는 방역상황을 점검하여 그에 맞는 방역지침을 수립하여 결정하고, 중앙수습본부는 해당 방역지침에 따라 지방자치단체의 장 등 관계 재난관리책임기관의 장에게 필요한 조치를 취할 것을 요청하는 공문을 시행하며, 위와 같이 결정된 방역지침을 보도자료를 통해 국민에게 알린다. 위 요청을 받은 지방자치단체의 장은 위 방역지침과 관할 지역의 방역상황을 고려하여 고시 또는 공고 등으로 방역조치를 취한다.
나. 방역패스의 도입
피청구인 보건복지부장관은 2021. 10. 29. 중앙대책본부에서 결정한 ‘단계적 일상회복 이행계획’을 발표하였다. 위 계획에는 2021. 11. 1.부터 코로나19 백신의 접종완료자, 음성확인자 및 일부 예외자에 대해서만 유흥시설 등 일부 고위험 다중이용시설 및 의료기관 등 감염취약시설의 이용을 허용하는 접종증명ㆍ음성확인제(이하 ‘방역패스’라 한다)를 한시적으로 도입하되, 18세 이하는 방역패스의 예외 대상으로 한다는 내용이 포함되어 있다.
다. 특별방역대책 추가 조치 발표와 시행
피청구인 보건복지부장관은 2021. 12. 3. 중앙대책본부에서 결정한 ‘코로나19 특별방역대책 추가 후속조치’를 보도자료를 통해 발표하였는바, 여기에는 ‘특별방역대책 추가 조치’ 문서가 첨부되어 있었다. 위 ‘특별방역대책 추가 조치’ 문서에는 ① 2021. 12. 6.부터 사적모임의 인원 규모를 수도권 6인ㆍ비수도권 8인까지로 제한하고, 식당ㆍ카페에 대하여 방역패스를 적용하되 사적모임 범위 내에서 미접종자 1명까지 예외를 인정한다는 내용(이하 ‘사적모임 인원규모 조정’이라 한다), ② 2021. 12. 6.부터 방역패스 의무적용 시설에 식당ㆍ카페, 학원 등, 영화관ㆍ공연장, 독서실ㆍ스터디 카페 등을 포함하고, ③ 2022. 2. 1.부터 12세 이상 18세 이하의 아동ㆍ청소년에게도 방역패스를 적용하며, ④ 2021. 12. 20.부터 방역패스에 대한 유효기간을 6개월로 설정하는 내용(이하 ② 내지 ④를 통틀어 ‘방역패스의 확대’라 한다) 등이 포함되어 있었다. 피청구인 질병관리청장은 2021. 12. 3. 위 ‘코로나19 특별방역대책 추가 후속조치’의 내용을 반영한 ‘코로나19 접종증명ㆍ음성확인제 지침 제2-1판’을 발행하였는바, 위 지침에는 방역패스의 확대 등이 포함되어 있었다.
피청구인 보건복지부장관은 2021. 12. 3. 피청구인 서울특별시장, 인천광역시장, 대전광역시장, 대구광역시장, 광주광역시장, 부산광역시장, 울산광역시장, 세종특별자치시장, 경기도지사, 강원도지사(현 강원특별자치도지사), 충청북도지사, 충청남도지사, 전라북도지사(현 전북특별자치도지사), 전라남도지사, 경상북도지사, 경상남도지사, 제주특별자치도지사(이하 통틀어 ‘피청구인 서울특별시장 외 16’이라 한다), 피청구인 질병관리청장 등에게 ‘코로나19 특별방역대책 추가 후속조치’에 따라 필요한 조치를 취할 것을 요청하는 공문을 발송하였고, 피청구인 서울특별시장 외 16은 각각 이에 따른 방역지침을 고시 또는 공고하였다.
라. 이 사건 심판청구
청구인들은 코로나19 백신 미접종자 또는 코로나19 백신 2차 접종완료자이다. 청구인들은 ① 방역조치의 근거조항인 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제2호, 제2호의2, 제2호의4, ② 2021. 12. 3. 발표된 ‘코로나19 특별방역대책 추가 후속조치’에 첨부된 ‘특별방역대책 추가 조치’, ③ 2021. 12. 3. 발행된 ‘코로나19 접종증명ㆍ음성확인제 지침 제2-1판’, ④ 서울특별시 고시 제2021-678호, 부산광역시 고시 제2021-496호, 인천광역시 공고 제2021-2994호, 대구광역시 고시 제2021-388호, 광주광역시 고시 제2021-439호, 대전광역시 고시 제2021-1036호, 울산광역시 고시 제2021-298호, 세종특별자치시 공고 제2021-3133호, 경기도 공고 제2021-2283호, 강원도 공고 제2021-2627호, 충청북도 공고 제2021-3350호, 충청남도 공고 제2021-1834호, 전라북도 공고 제2021-1877호, 전라남도 고시 제2021-583호, 경상북도 고시 제2021-1934호, 경상남도 고시 제2021-629호, 제주특별자치도 고시 제2021-276호 중 각 사적모임 인원규모 조정 및 방역패스의 확대에 관한 부분이 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2021. 12. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
마. 청구인들의 청구취지 변경
청구인들은 심판 계속 중 ‘코로나19 접종증명ㆍ음성확인제 지침’이 개정되었다는 이유로 2022. 2. 28. 청구취지변경신청서를 제출하면서, 심판대상을 ① 감염병예방법 제49조 제1항, ② 피청구인 보건복지부장관이 2022. 2. 18. 발표한 ‘사회적 거리두기 3주 연장 조치 결정’, ③ 피청구인 질병관리청장이 2022. 2. 16. 발행한 ‘코로나19 예방접종 접종증명ㆍ음성확인제 지침 제3-5판’, ④ 서울특별시 고시 제2022-81호, 부산광역시 고시 제2022-65호, 인천광역시 공고 제2022-473호, 대구광역시 고시 제2022-46호, 광주광역시 고시 제2022-44호, 대전광역시 고시 제2022-28호, 울산광역시 고시 제2022-34호, 세종특별자치시 공고 제2022-571호, 경기도 공고 제2022-403호, 강원도 공고 제2022-286호, 충청북도 공고 제2022-325호, 충청남도 공고 제2022-301호, 전라북도 공고 제2022-300호, 전라남도 고시 제2022-104호, 경상북도 고시 제2022-272호, 경상남도 고시 제2022-98호, 제주특별자치도 고시 제2022-41호 중 각 방역패스에 관한 부분, 수용 인원을 전원 접종완료자 등으로만 구성하였는지 여부에 따라 다중이용시설 및 집합ㆍ모임ㆍ행사의 수용가능인원에 차등을 둔 부분, 사적 모임에 관한 부분, 다중이용시설의 운영시간 제한에 관한 부분으로 삼았다.
2. 심판대상
가. 헌법소원심판에서 피청구인과 심판대상을 확정함에 있어서는 심판청구서에 기재된 피청구인이나 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 판단하여야 한다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마928 참조).
청구인들은 중앙대책본부의 장인 국무총리까지 피청구인으로 삼고 있으나, 2021. 12. 3. ‘코로나19 특별방역대책 추가 후속조치’에 별첨된 ‘특별방역대책 추가 조치’를 발표한 것은 피청구인 보건복지부장관이고, 같은 날 ‘코로나19 접종증명ㆍ음성확인제 지침 제2-1판’을 발행한 것은 피청구인 질병관리청장이므로, 국무총리는 피청구인에서 제외한다.
나. 청구취지의 변경이 있는 경우 이를 고려하여 심판대상을 확정하면 족하고, 헌법소원심판절차에서 청구인은 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도 안에서 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있으나, 심판절차를 현저히 지연시키는 경우에는 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 없다(헌재 2022. 5. 26. 2020헌마1512등 참조).
청구인들은 당초 2021. 12. 3. 발표된 ‘코로나19 특별방역대책 추가 후속조치’에 첨부된 ‘특별방역대책 추가 조치’ 및 2021. 12. 3. 발행된 ‘코로나19 접종증명ㆍ음성확인제 지침 제2-1판’과 이에 따라 발령된 지방자치단체장의 고시ㆍ공고들을 심판대상으로 삼았으나, 심판 계속 중 관련 지침이 개정되었다는 이유로 2022. 2. 18. 발표된 ‘사회적 거리두기 3주 연장 조치 결정’ 및 2022. 2. 16. 발행된 ‘코로나19 예방접종 접종증명ㆍ음성확인제 지침 제3-5판’, 그리고 이에 따라 새롭게 발령된 지방자치단체장의 고시ㆍ공고들로 심판대상 변경청구를 하고 있다. 그런데 코로나19 방역대응체계에서 방역당국은 지속적으로 방역상황을 점검하여 그에 맞는 방역지침을 수립하고, 지방자치단체의 장은 위 방역지침 및 관할 지역의 방역상황 변경을 고려하여 고시ㆍ공고를 발령함으로써 방역조치를 취하여 왔다. 이러한 점을 고려하면, 청구인들이 변경을 구하는 위 청구는 당초의 청구와 구체적인 내용이 상이하고, 심판청구의 기초에 변경이 없는 경우라고 보기 어렵다. 따라서 청구인들의 위 청구취지 변경은 받아들이지 아니한다.
다. 청구인들의 주장은 ‘사적모임 인원규모 조정’ 또는 ‘방역패스의 확대’가 위헌이라는 취지이므로, 각 심판대상을 해당 부분으로 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은, ① ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정된 것) 제49조 제1항 제2호, 제2호의2, 제2호의4(이하 ‘심판대상조항’이라 한다), ② 피청구인 보건복지부장관이 2021. 12. 3. 발표한 [별지 3] 기재 ‘코로나19 특별방역대책 추가 후속조치’에 첨부된 ‘특별방역대책 추가 조치’ 중 사적모임 인원규모 조정 및 방역패스의 확대에 관한 부분(이하 ‘이 사건 추가조치’라 한다), ③ 피청구인 질병관리청장이 2021. 12. 3. 발행한 [별지 4] 기재 ‘코로나19 접종증명ㆍ음성확인제 지침 제2-1판’ 중 방역패스의 확대에 관한 부분(이하 ‘이 사건 지침’이라 하고, 이 사건 추가조치와 합하여 ‘이 사건 발표’라 한다), ④ 피청구인 서울특별시장 외 16의 [별지 5] 목록 기재 각 고시ㆍ공고 중 사적모임 인원규모 조정 및 방역패스의 확대에 관한 부분(이하 통틀어 ‘이 사건 고시ㆍ공고’라 하고, 이 사건 발표와 이 사건 고시ㆍ공고를 합하여 ‘심판대상조치’라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 심판대상조치는 다음과 같다.
[심판대상조항]
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정된 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지, 제12호 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다.
2. 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것
2의2. 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자ㆍ운영자 및 이용자 등에 대하여 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것
2의4. 감염병 전파가 우려되어 지역 및 기간을 정하여 마스크 착용 등 방역지침 준수를 명하는 것
[심판대상조치]
[별지 3 내지 5] 참조
3. 청구인들의 주장
심판대상조항은 방역지침의 구체적인 내용을 정하지 않고 이를 행정청의 재량에 맡기고 있으므로 포괄위임금지원칙 등에 위배되고, 심판대상조항이 위헌인 이상 심판대상조치는 법률에 근거를 두지 않은 것이 된다.
심판대상조치는 코로나19 백신 미접종자의 방역패스 의무적용 시설 출입을 금지하고, 사실상 코로나19 백신 접종을 강제한다. 그런데 코로나19 확산 방지라는 목적은 코로나19 백신 미접종자로 하여금 해당 시설 내 공간을 분할하여 사용하게 하는 방안 등을 통해서도 충분히 달성할 수 있다. 따라서 심판대상조치는 청구인들의 일반적 행동자유권, 신체의 자유, 직업의 자유, 사생활의 자유, 교육을 받을 권리 등을 침해한다.
심판대상조치에 따라 코로나19 백신 미접종자는 방역패스 의무적용 시설을 이용할 수 없게 되는바, 코로나19 전파 가능성에 있어 코로나19 백신 접종완료자와 미접종자 사이에 본질적인 차이가 없으므로, 심판대상조치는 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 심판대상조항에 대한 심판청구
심판대상조항은 감염병을 예방하기 위한 시ㆍ도지사 등의 구체적인 집행행위를 예정하고 있다. 그렇다면 청구인들이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 시ㆍ도지사 등이 심판대상조항에 근거하여 구체적인 집행행위를 할 때 비로소 발생하는 것이지, 심판대상조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로, 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다(헌재 2023. 2. 23. 2020헌마1678등; 헌재 2025. 2. 27. 2021헌마760 참조). 따라서 심판대상조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 이 사건 발표에 대한 심판청구
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500 참조).
(2) 이 사건 추가조치는 중앙대책본부가 결정한 방역지침의 내용으로, 피청구인 보건복지부장관은 2021. 12. 3. 보도자료를 통하여 이를 발표하였다. 피청구인 보건복지부장관은 2021. 12. 3. 피청구인 질병관리청장, 피청구인 서울특별시장 외 16 등에게 이 사건 추가조치에 따라 각각 필요한 조치를 취할 것을 요청하는 공문을 발송하였고, 이에 따라 피청구인 서울특별시장 외 16은 이 사건 고시ㆍ공고를 하였다. 위 공문에는, 감염병 예방을 위해 필요하다고 판단하는 경우 각 지방자치단체에서는 방역강화 조치도 가능하며, 각 지방자치단체에서 주요 방역조치를 완화적용 하고자 하는 경우 중앙수습본부 및 중앙대책본부와 사전 협의 후 가능하다는 내용이 포함되어 있다. 그렇다면 이 사건 추가조치는 중앙대책본부가 향후 각 지방자치단체의 장이 고시 또는 공고로 발령할 방역조치의 지침을 미리 정한 것에 불과하고, 피청구인 질병관리청장이 마련한 이 사건 지침도 그 구체적인 적용은 위 각 고시 또는 공고에 따라 이루어질 수 있음을 예정하고 있다고 볼 수 있다.
각 지방자치단체의 장은 그 자신의 판단 하에 이 사건 발표보다 강화된 방역조치를 취하거나, 중앙수습본부 및 중앙대책본부와 사전 협의하여 이 사건 발표보다 완화된 방역조치를 취할 수도 있으므로, 각 지방자치단체의 장이 방역조치를 고시 또는 공고로 발령하였을 때 비로소 국민에 대한 직접적인 권리 제한 내지 의무부과의 효과가 나타난다고 봄이 타당하다(헌재 2025. 2. 27. 2021헌마1507등; 헌재 2025. 11. 27. 2021헌마1592등 참조).
이 사건 발표는 그 자체로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시킨다고 보기 어려우므로, 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 발표에 대한 심판청구는 부적법하다.
다. 이 사건 고시ㆍ공고에 대한 심판청구
(1) 헌법소원심판청구와 보충성 요건
헌법소원심판은 그 본질상 헌법상 보장된 기본권 침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 수단이므로, 공권력의 작용으로 말미암아 기본권 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 그 절차를 모두 거친 후에야 비로소 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 이 사건 고시ㆍ공고가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하여 행정소송 등으로 다툴 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다.
(2) 이 사건 고시ㆍ공고의 성격
(가) 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’(행정소송법 제2조 제1항 제1호)으로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위를 말한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결 참조). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적ㆍ일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체ㆍ내용ㆍ형식ㆍ절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정해야 한다. 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려해서 규범적으로 판단해야 한다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다241458 판결 참조).
(나) 감염병예방법 제49조 제1항은 감염병을 예방하기 위하여 시ㆍ도지사 등에게 각 호에서 규정하는 ‘조치’를 하도록 규정하였는바, 피청구인 서울특별시장 외 16은 위 조항에 근거한 조치로서 사적모임 인원규모 조정 및 방역패스의 확대 등을 내용으로 하는 이 사건 고시ㆍ공고를 발령하였다. 또한 이 사건 고시ㆍ공고는 감염병 예방조치의 내용을 구체적으로 적시하면서 법적 근거로 감염병예방법 제49조 제1항 제2호, 제2호의2, 제2호의4 등을 명시하고, 처분의 효력발생일 또는 처분의 적용기간을 특정하였다. 나아가 이 사건 고시ㆍ공고에는 모두 이 처분에 불복하거나 이의가 있는 경우 행정심판 또는 취소소송을 제기할 수 있다는 점이 명시되어 있는바, 피청구인 서울특별시장 외 16은 이 사건 고시ㆍ공고가 처분이라는 전제에서 이를 발령하였음을 알 수 있다. 이러한 상황에 비추어 보면, 불복방법 선택에 있어 중대한 이해관계를 가지는 청구인들이 이 사건 고시ㆍ공고가 ‘행정처분에 해당하지 않는 공권력의 행사’라고 인식하였을 것으로 기대하기 어렵다(헌재 2023. 10. 26. 2020헌마1673; 헌재 2025. 11. 27. 2021헌마1592등 참조).
위와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 고시ㆍ공고는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
(3) 소결
이 사건 고시ㆍ공고는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는바, 이 사건 기록에 의하면 청구인들이 이 사건 심판청구에 앞서 항고소송 등의 구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없으므로, 이 사건 고시ㆍ공고에 대한 심판청구는 보충성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다.
5. 결론
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
사 건 2021헌마1516 코로나19 예방접종 접종증명ㆍ음성확인제 지침 등 위헌확인
청 구 인 별지 1 청구인 명단과 같음
피 청 구 인 별지 2 피청구인 명단과 같음
선 고 일 2026. 1. 29.
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 코로나19 방역대응체계
정부는 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라 한다)를 ‘재난 및 안전관리 기본법’에 따른 ‘대규모 재난’으로 지정하고, 국무총리를 본부장으로 하는 중앙재난안전대책본부(이하 ‘중앙대책본부’라 한다)를 구성하고, 그 산하에 피청구인 보건복지부장관을 본부장으로 하는 중앙사고수습본부(이하 ‘중앙수습본부’라 한다)와 피청구인 질병관리청장을 본부장으로 하는 중앙방역대책본부를 설치하였다. 중앙대책본부는 방역상황을 점검하여 그에 맞는 방역지침을 수립하여 결정하고, 중앙수습본부는 해당 방역지침에 따라 지방자치단체의 장 등 관계 재난관리책임기관의 장에게 필요한 조치를 취할 것을 요청하는 공문을 시행하며, 위와 같이 결정된 방역지침을 보도자료를 통해 국민에게 알린다. 위 요청을 받은 지방자치단체의 장은 위 방역지침과 관할 지역의 방역상황을 고려하여 고시 또는 공고 등으로 방역조치를 취한다.
나. 방역패스의 도입
피청구인 보건복지부장관은 2021. 10. 29. 중앙대책본부에서 결정한 ‘단계적 일상회복 이행계획’을 발표하였다. 위 계획에는 2021. 11. 1.부터 코로나19 백신의 접종완료자, 음성확인자 및 일부 예외자에 대해서만 유흥시설 등 일부 고위험 다중이용시설 및 의료기관 등 감염취약시설의 이용을 허용하는 접종증명ㆍ음성확인제(이하 ‘방역패스’라 한다)를 한시적으로 도입하되, 18세 이하는 방역패스의 예외 대상으로 한다는 내용이 포함되어 있다.
다. 특별방역대책 추가 조치 발표와 시행
피청구인 보건복지부장관은 2021. 12. 3. 중앙대책본부에서 결정한 ‘코로나19 특별방역대책 추가 후속조치’를 보도자료를 통해 발표하였는바, 여기에는 ‘특별방역대책 추가 조치’ 문서가 첨부되어 있었다. 위 ‘특별방역대책 추가 조치’ 문서에는 ① 2021. 12. 6.부터 사적모임의 인원 규모를 수도권 6인ㆍ비수도권 8인까지로 제한하고, 식당ㆍ카페에 대하여 방역패스를 적용하되 사적모임 범위 내에서 미접종자 1명까지 예외를 인정한다는 내용(이하 ‘사적모임 인원규모 조정’이라 한다), ② 2021. 12. 6.부터 방역패스 의무적용 시설에 식당ㆍ카페, 학원 등, 영화관ㆍ공연장, 독서실ㆍ스터디 카페 등을 포함하고, ③ 2022. 2. 1.부터 12세 이상 18세 이하의 아동ㆍ청소년에게도 방역패스를 적용하며, ④ 2021. 12. 20.부터 방역패스에 대한 유효기간을 6개월로 설정하는 내용(이하 ② 내지 ④를 통틀어 ‘방역패스의 확대’라 한다) 등이 포함되어 있었다. 피청구인 질병관리청장은 2021. 12. 3. 위 ‘코로나19 특별방역대책 추가 후속조치’의 내용을 반영한 ‘코로나19 접종증명ㆍ음성확인제 지침 제2-1판’을 발행하였는바, 위 지침에는 방역패스의 확대 등이 포함되어 있었다.
피청구인 보건복지부장관은 2021. 12. 3. 피청구인 서울특별시장, 인천광역시장, 대전광역시장, 대구광역시장, 광주광역시장, 부산광역시장, 울산광역시장, 세종특별자치시장, 경기도지사, 강원도지사(현 강원특별자치도지사), 충청북도지사, 충청남도지사, 전라북도지사(현 전북특별자치도지사), 전라남도지사, 경상북도지사, 경상남도지사, 제주특별자치도지사(이하 통틀어 ‘피청구인 서울특별시장 외 16’이라 한다), 피청구인 질병관리청장 등에게 ‘코로나19 특별방역대책 추가 후속조치’에 따라 필요한 조치를 취할 것을 요청하는 공문을 발송하였고, 피청구인 서울특별시장 외 16은 각각 이에 따른 방역지침을 고시 또는 공고하였다.
라. 이 사건 심판청구
청구인들은 코로나19 백신 미접종자 또는 코로나19 백신 2차 접종완료자이다. 청구인들은 ① 방역조치의 근거조항인 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제2호, 제2호의2, 제2호의4, ② 2021. 12. 3. 발표된 ‘코로나19 특별방역대책 추가 후속조치’에 첨부된 ‘특별방역대책 추가 조치’, ③ 2021. 12. 3. 발행된 ‘코로나19 접종증명ㆍ음성확인제 지침 제2-1판’, ④ 서울특별시 고시 제2021-678호, 부산광역시 고시 제2021-496호, 인천광역시 공고 제2021-2994호, 대구광역시 고시 제2021-388호, 광주광역시 고시 제2021-439호, 대전광역시 고시 제2021-1036호, 울산광역시 고시 제2021-298호, 세종특별자치시 공고 제2021-3133호, 경기도 공고 제2021-2283호, 강원도 공고 제2021-2627호, 충청북도 공고 제2021-3350호, 충청남도 공고 제2021-1834호, 전라북도 공고 제2021-1877호, 전라남도 고시 제2021-583호, 경상북도 고시 제2021-1934호, 경상남도 고시 제2021-629호, 제주특별자치도 고시 제2021-276호 중 각 사적모임 인원규모 조정 및 방역패스의 확대에 관한 부분이 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2021. 12. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
마. 청구인들의 청구취지 변경
청구인들은 심판 계속 중 ‘코로나19 접종증명ㆍ음성확인제 지침’이 개정되었다는 이유로 2022. 2. 28. 청구취지변경신청서를 제출하면서, 심판대상을 ① 감염병예방법 제49조 제1항, ② 피청구인 보건복지부장관이 2022. 2. 18. 발표한 ‘사회적 거리두기 3주 연장 조치 결정’, ③ 피청구인 질병관리청장이 2022. 2. 16. 발행한 ‘코로나19 예방접종 접종증명ㆍ음성확인제 지침 제3-5판’, ④ 서울특별시 고시 제2022-81호, 부산광역시 고시 제2022-65호, 인천광역시 공고 제2022-473호, 대구광역시 고시 제2022-46호, 광주광역시 고시 제2022-44호, 대전광역시 고시 제2022-28호, 울산광역시 고시 제2022-34호, 세종특별자치시 공고 제2022-571호, 경기도 공고 제2022-403호, 강원도 공고 제2022-286호, 충청북도 공고 제2022-325호, 충청남도 공고 제2022-301호, 전라북도 공고 제2022-300호, 전라남도 고시 제2022-104호, 경상북도 고시 제2022-272호, 경상남도 고시 제2022-98호, 제주특별자치도 고시 제2022-41호 중 각 방역패스에 관한 부분, 수용 인원을 전원 접종완료자 등으로만 구성하였는지 여부에 따라 다중이용시설 및 집합ㆍ모임ㆍ행사의 수용가능인원에 차등을 둔 부분, 사적 모임에 관한 부분, 다중이용시설의 운영시간 제한에 관한 부분으로 삼았다.
2. 심판대상
가. 헌법소원심판에서 피청구인과 심판대상을 확정함에 있어서는 심판청구서에 기재된 피청구인이나 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 판단하여야 한다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마928 참조).
청구인들은 중앙대책본부의 장인 국무총리까지 피청구인으로 삼고 있으나, 2021. 12. 3. ‘코로나19 특별방역대책 추가 후속조치’에 별첨된 ‘특별방역대책 추가 조치’를 발표한 것은 피청구인 보건복지부장관이고, 같은 날 ‘코로나19 접종증명ㆍ음성확인제 지침 제2-1판’을 발행한 것은 피청구인 질병관리청장이므로, 국무총리는 피청구인에서 제외한다.
나. 청구취지의 변경이 있는 경우 이를 고려하여 심판대상을 확정하면 족하고, 헌법소원심판절차에서 청구인은 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도 안에서 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있으나, 심판절차를 현저히 지연시키는 경우에는 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 없다(헌재 2022. 5. 26. 2020헌마1512등 참조).
청구인들은 당초 2021. 12. 3. 발표된 ‘코로나19 특별방역대책 추가 후속조치’에 첨부된 ‘특별방역대책 추가 조치’ 및 2021. 12. 3. 발행된 ‘코로나19 접종증명ㆍ음성확인제 지침 제2-1판’과 이에 따라 발령된 지방자치단체장의 고시ㆍ공고들을 심판대상으로 삼았으나, 심판 계속 중 관련 지침이 개정되었다는 이유로 2022. 2. 18. 발표된 ‘사회적 거리두기 3주 연장 조치 결정’ 및 2022. 2. 16. 발행된 ‘코로나19 예방접종 접종증명ㆍ음성확인제 지침 제3-5판’, 그리고 이에 따라 새롭게 발령된 지방자치단체장의 고시ㆍ공고들로 심판대상 변경청구를 하고 있다. 그런데 코로나19 방역대응체계에서 방역당국은 지속적으로 방역상황을 점검하여 그에 맞는 방역지침을 수립하고, 지방자치단체의 장은 위 방역지침 및 관할 지역의 방역상황 변경을 고려하여 고시ㆍ공고를 발령함으로써 방역조치를 취하여 왔다. 이러한 점을 고려하면, 청구인들이 변경을 구하는 위 청구는 당초의 청구와 구체적인 내용이 상이하고, 심판청구의 기초에 변경이 없는 경우라고 보기 어렵다. 따라서 청구인들의 위 청구취지 변경은 받아들이지 아니한다.
다. 청구인들의 주장은 ‘사적모임 인원규모 조정’ 또는 ‘방역패스의 확대’가 위헌이라는 취지이므로, 각 심판대상을 해당 부분으로 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은, ① ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정된 것) 제49조 제1항 제2호, 제2호의2, 제2호의4(이하 ‘심판대상조항’이라 한다), ② 피청구인 보건복지부장관이 2021. 12. 3. 발표한 [별지 3] 기재 ‘코로나19 특별방역대책 추가 후속조치’에 첨부된 ‘특별방역대책 추가 조치’ 중 사적모임 인원규모 조정 및 방역패스의 확대에 관한 부분(이하 ‘이 사건 추가조치’라 한다), ③ 피청구인 질병관리청장이 2021. 12. 3. 발행한 [별지 4] 기재 ‘코로나19 접종증명ㆍ음성확인제 지침 제2-1판’ 중 방역패스의 확대에 관한 부분(이하 ‘이 사건 지침’이라 하고, 이 사건 추가조치와 합하여 ‘이 사건 발표’라 한다), ④ 피청구인 서울특별시장 외 16의 [별지 5] 목록 기재 각 고시ㆍ공고 중 사적모임 인원규모 조정 및 방역패스의 확대에 관한 부분(이하 통틀어 ‘이 사건 고시ㆍ공고’라 하고, 이 사건 발표와 이 사건 고시ㆍ공고를 합하여 ‘심판대상조치’라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 심판대상조치는 다음과 같다.
[심판대상조항]
감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정된 것)
제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지, 제12호 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다.
2. 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것
2의2. 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자ㆍ운영자 및 이용자 등에 대하여 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것
2의4. 감염병 전파가 우려되어 지역 및 기간을 정하여 마스크 착용 등 방역지침 준수를 명하는 것
[심판대상조치]
[별지 3 내지 5] 참조
3. 청구인들의 주장
심판대상조항은 방역지침의 구체적인 내용을 정하지 않고 이를 행정청의 재량에 맡기고 있으므로 포괄위임금지원칙 등에 위배되고, 심판대상조항이 위헌인 이상 심판대상조치는 법률에 근거를 두지 않은 것이 된다.
심판대상조치는 코로나19 백신 미접종자의 방역패스 의무적용 시설 출입을 금지하고, 사실상 코로나19 백신 접종을 강제한다. 그런데 코로나19 확산 방지라는 목적은 코로나19 백신 미접종자로 하여금 해당 시설 내 공간을 분할하여 사용하게 하는 방안 등을 통해서도 충분히 달성할 수 있다. 따라서 심판대상조치는 청구인들의 일반적 행동자유권, 신체의 자유, 직업의 자유, 사생활의 자유, 교육을 받을 권리 등을 침해한다.
심판대상조치에 따라 코로나19 백신 미접종자는 방역패스 의무적용 시설을 이용할 수 없게 되는바, 코로나19 전파 가능성에 있어 코로나19 백신 접종완료자와 미접종자 사이에 본질적인 차이가 없으므로, 심판대상조치는 청구인들의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 심판대상조항에 대한 심판청구
심판대상조항은 감염병을 예방하기 위한 시ㆍ도지사 등의 구체적인 집행행위를 예정하고 있다. 그렇다면 청구인들이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 시ㆍ도지사 등이 심판대상조항에 근거하여 구체적인 집행행위를 할 때 비로소 발생하는 것이지, 심판대상조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로, 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다(헌재 2023. 2. 23. 2020헌마1678등; 헌재 2025. 2. 27. 2021헌마760 참조). 따라서 심판대상조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 이 사건 발표에 대한 심판청구
(1) 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500 참조).
(2) 이 사건 추가조치는 중앙대책본부가 결정한 방역지침의 내용으로, 피청구인 보건복지부장관은 2021. 12. 3. 보도자료를 통하여 이를 발표하였다. 피청구인 보건복지부장관은 2021. 12. 3. 피청구인 질병관리청장, 피청구인 서울특별시장 외 16 등에게 이 사건 추가조치에 따라 각각 필요한 조치를 취할 것을 요청하는 공문을 발송하였고, 이에 따라 피청구인 서울특별시장 외 16은 이 사건 고시ㆍ공고를 하였다. 위 공문에는, 감염병 예방을 위해 필요하다고 판단하는 경우 각 지방자치단체에서는 방역강화 조치도 가능하며, 각 지방자치단체에서 주요 방역조치를 완화적용 하고자 하는 경우 중앙수습본부 및 중앙대책본부와 사전 협의 후 가능하다는 내용이 포함되어 있다. 그렇다면 이 사건 추가조치는 중앙대책본부가 향후 각 지방자치단체의 장이 고시 또는 공고로 발령할 방역조치의 지침을 미리 정한 것에 불과하고, 피청구인 질병관리청장이 마련한 이 사건 지침도 그 구체적인 적용은 위 각 고시 또는 공고에 따라 이루어질 수 있음을 예정하고 있다고 볼 수 있다.
각 지방자치단체의 장은 그 자신의 판단 하에 이 사건 발표보다 강화된 방역조치를 취하거나, 중앙수습본부 및 중앙대책본부와 사전 협의하여 이 사건 발표보다 완화된 방역조치를 취할 수도 있으므로, 각 지방자치단체의 장이 방역조치를 고시 또는 공고로 발령하였을 때 비로소 국민에 대한 직접적인 권리 제한 내지 의무부과의 효과가 나타난다고 봄이 타당하다(헌재 2025. 2. 27. 2021헌마1507등; 헌재 2025. 11. 27. 2021헌마1592등 참조).
이 사건 발표는 그 자체로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시킨다고 보기 어려우므로, 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 발표에 대한 심판청구는 부적법하다.
다. 이 사건 고시ㆍ공고에 대한 심판청구
(1) 헌법소원심판청구와 보충성 요건
헌법소원심판은 그 본질상 헌법상 보장된 기본권 침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 수단이므로, 공권력의 작용으로 말미암아 기본권 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 그 절차를 모두 거친 후에야 비로소 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 이 사건 고시ㆍ공고가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하여 행정소송 등으로 다툴 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다.
(2) 이 사건 고시ㆍ공고의 성격
(가) 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’(행정소송법 제2조 제1항 제1호)으로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위를 말한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결 참조). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적ㆍ일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체ㆍ내용ㆍ형식ㆍ절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정해야 한다. 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려해서 규범적으로 판단해야 한다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다241458 판결 참조).
(나) 감염병예방법 제49조 제1항은 감염병을 예방하기 위하여 시ㆍ도지사 등에게 각 호에서 규정하는 ‘조치’를 하도록 규정하였는바, 피청구인 서울특별시장 외 16은 위 조항에 근거한 조치로서 사적모임 인원규모 조정 및 방역패스의 확대 등을 내용으로 하는 이 사건 고시ㆍ공고를 발령하였다. 또한 이 사건 고시ㆍ공고는 감염병 예방조치의 내용을 구체적으로 적시하면서 법적 근거로 감염병예방법 제49조 제1항 제2호, 제2호의2, 제2호의4 등을 명시하고, 처분의 효력발생일 또는 처분의 적용기간을 특정하였다. 나아가 이 사건 고시ㆍ공고에는 모두 이 처분에 불복하거나 이의가 있는 경우 행정심판 또는 취소소송을 제기할 수 있다는 점이 명시되어 있는바, 피청구인 서울특별시장 외 16은 이 사건 고시ㆍ공고가 처분이라는 전제에서 이를 발령하였음을 알 수 있다. 이러한 상황에 비추어 보면, 불복방법 선택에 있어 중대한 이해관계를 가지는 청구인들이 이 사건 고시ㆍ공고가 ‘행정처분에 해당하지 않는 공권력의 행사’라고 인식하였을 것으로 기대하기 어렵다(헌재 2023. 10. 26. 2020헌마1673; 헌재 2025. 11. 27. 2021헌마1592등 참조).
위와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 고시ㆍ공고는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
(3) 소결
이 사건 고시ㆍ공고는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는바, 이 사건 기록에 의하면 청구인들이 이 사건 심판청구에 앞서 항고소송 등의 구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없으므로, 이 사건 고시ㆍ공고에 대한 심판청구는 보충성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다.
5. 결론
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.