2022헌마355

【당 사 자】
청 구 인 1. 김○○(2022헌마355)
국선대리인 변호사 김민정
2. 김□□(2025헌마1142)
국선대리인 변호사 정동식
【주 문】
1. 청구인 김○○의 심판청구를 각하한다.
2. 청구인 김□□의 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 2022헌마355
청구인 김○○는 사기방조죄로 징역 1년 6개월의 형을 선고받고 그 형이 확정되어(대전지방법원 2021노1203, 대법원 2021도10556), 2022. 3. 17. 위 징역형의 집행을 마친 후 별건의 징역형 기간까지 모두 종료된 2022. 5. 17. 출소하였다. 위 청구인은 1년 이상의 징역형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하였다는 이유로 공직선거법 제18조 제1항 제2호에 따라 2022. 3. 9. 실시된 제20대 대통령선거에서 선거권을 행사하지 못하게 되자, 위 법률조항이 자신의 선거권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 2022. 3. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2025헌마1142
청구인 김□□은 2024. 5. 31. 준강간죄로 징역 2년 6개월의 형을 선고받고 그 형이 확정되어(인천지방법원 2020고합204, 서울고등법원 2024노1616, 대법원 2024도17622) ○○구치소에 수용 중이다. 위 청구인은 1년 이상의 징역형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하였다는 이유로 공직선거법 제18조 제1항 제2호에 따라 2025. 6. 3. 실시된 제21대 대통령선거에서 선거권을 행사하지 못하게 되자, 위 법률조항이 자신의 선거권을 침해한다고 주장하면서 2025. 8. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인들은 공직선거법 제18조 제1항 제2호 전부에 대해 심판청구를 하였다. 그러나 청구인들은 해당 선거일을 기준으로 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람에 해당하여 선거권을 제한받았으므로, 청구인들과 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.
나. 그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제18조 제1항 제2호 본문 중 ‘1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것)
제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거권이 없다.
2. 1년 이상의 징역 또는 금고의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 사람. 다만, 그 형의 집행유예를 선고받고 유예기간 중에 있는 사람은 제외한다.
[관련조항]
공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것)
제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거권이 없다.
1. 금치산선고를 받은 자
3. 선거범, 「정치자금법」 제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여 「형법」(「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)·「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다)
4. 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 선거권이 정지 또는 상실된 자
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제18조(선거권이 없는 자) ② 제1항 제3호에서 “선거범”이라 함은 제16장 벌칙에 규정된 죄와 「국민투표법」 위반의 죄를 범한 자를 말한다.
구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되기 전의 것)
제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다.
2. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ① 사형, 무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 자는 다음에 기재한 자격을 상실한다.
2. 공법상의 선거권과 피선거권
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것)
제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ② 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다.
구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것)
제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ② 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다.
3. 청구인들의 주장
가. 2022헌마355
(1) 심판대상조항은 범죄의 종류와 내용, 불법성의 정도 등을 살피지 아니한 채 단기 자유형을 받은 사람까지 획일적으로 선거권을 제한하고, 대통령선거, 국회의원선거, 지방선거 등 모든 공직선거에서의 선거권을 제한하여 청구인 김○○의 선거권, 행복추구권을 침해한다.
(2) 심판대상조항은 1년 이상의 징역의 형을 선고받은 사람을 징역형의 집행유예를 선고받은 사람에 비하여 합리적 이유 없이 차별 취급하여, 청구인 김○○의 평등권을 침해한다.
나. 2025헌마1142
국민주권의 원리와 보통선거의 원칙, 공직선거법의 입법목적 등에 비추어 볼 때 심판대상조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정되지 않는다. 또한 심판대상조항은 가석방 중인 사람이나 징역형의 집행유예를 선고받은 사람에 대해서까지 획일적으로 선거권을 제한하는 등 범죄에 대한 응보적 기능의 필요한 범위를 넘어서는 제재를 함으로써 침해의 최소성과 법익의 균형성을 충족하지 못한다. 그러므로 심판대상조항은 청구인 김□□의 선거권을 침해한다.
4. 청구인 김○○의 심판청구에 대한 판단
가. 헌법소원은 국민의 기본권 침해를 구제하는 제도이므로, 헌법소원 심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다. 따라서 심판 계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 해당 헌법소원 심판청구는 부적법한 것이 된다(헌재 2018. 3. 29. 2015헌마1060등 참조).
그러나 헌법소원심판은 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로, 헌법소원 심판청구가 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 가지는 경우에는 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2019. 8. 29. 2017헌마442 참조).
나. 청구인 김○○가 참여하고자 했던 제20대 대통령선거가 2022. 3. 9. 실시되었고, 위 청구인에 대한 형의 집행이 2022. 3. 17. 종료되었으므로, 위 청구인의 주장과 같은 기본권 침해 상황은 종료되었다.
또한, 헌법재판소는 2017. 5. 25. 2016헌마292등 결정에서 심판대상조항이 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람의 선거권을 침해하지 않는다고 결정하였는데, 뒤에서 보는 것처럼 위 선례를 변경할 만한 사정변경이 있다고 보기 어려우므로, 이 사건에서 심판대상조항에 대한 추가적인 헌법적 해명의 필요성이 있다고 보기도 어렵다.
다. 따라서 청구인 김○○의 심판청구는 주관적 권리보호이익이 없고 예외적인 심판의 이익도 인정되지 않으므로 부적법하다.
5. 심판대상조항에 대한 판단
가. 쟁점의 정리
심판대상조항이 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 수형자에 대하여 선거권을 제한하는 것이 청구인 김□□의 선거권을 침해하는지 문제된다.
나. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 헌재 2017. 5. 25. 2016헌마292등 결정에서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거권을 침해한다고 볼 수 없다고 결정하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 공동체 구성원으로서 기본적 의무를 저버린 범죄자에게 그 공동체의 운용을 주도하는 통치 조직의 구성에 참여하도록 하는 것이 바람직하지 않다는 기본적 인식에 기초하여 이러한 반사회적 행위에 대하여 사회적 제재를 부과한다는 의미를 가지며, 범죄자에 대해 가해지는 형사적 제재의 연장으로서 범죄에 대한 응보적 기능도 가진다. 나아가 심판대상조항은 그 자신을 포함하여 일반 국민으로 하여금 시민으로서의 책임성을 함양하고 법치주의에 대한 존중 의식을 제고하는 데에도 기여할 수 있다. 이러한 목적은 정당하고, 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람에 대하여 선거권을 제한하는 것은 이를 달성하기 위한 적합한 방법이다.
(2) 침해의 최소성
선거권이 제한되는 수형자의 범위를 정할 때 선고형이 중대한 범죄 여부를 결정하는 합리적인 기준이 될 수 있다. 법원의 양형 관행을 고려할 때 1년 이상의 징역형을 선고받은 사람은 공동체에 상당한 위해를 가하였다는 점이 재판 과정에서 인정된 자이므로, 이들에 한해서는 사회적·형사적 제재를 가하고 준법의식을 제고할 필요가 있다. 한편, 공직선거법 제18조 제1항 제2호 단서는 1년 이상 3년 이하의 징역의 형의 집행을 유예받은 사람은 선거권 제한의 범위에서 제외하였는바, 이는 형의 집행을 유예받은 사람의 경우 선고 시 확정된 범죄의 중대성 및 그에 따른 선거권 제한의 필요성이 1년 이상의 형을 선고받은 사람에 비하여 크지 않기 때문이다.
심판대상조항에 따른 선거권 제한 기간은 각 수형자의 형의 집행이 종료될 때까지이므로, 형사책임의 경중과 선거권 제한 기간은 비례하게 된다. 심판대상조항이 과실범, 고의범 등 범죄의 종류를 불문하고, 침해된 법익의 내용을 불문하며, 형 집행 중에 이뤄지는 재량적 행정처분인 가석방 여부를 고려하지 않고 선거권을 제한한다고 하여 불필요한 제한을 부과한다고 할 수 없다.
(3) 법익의 균형성
1년 이상의 징역형을 선고받은 사람의 선거권을 제한함으로써 형사적·사회적 제재를 부과하고 준법의식을 강화한다는 공익이, 형 집행 기간 선거권을 행사하지 못하는 수형자 개인의 불이익보다 작다고 할 수 없다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 선거권을 침해한다고 볼 수 없다.』
다. 선례 변경의 필요성 여부
(1) 법무부의 ‘2024 법무연감’ 통계에 따르면, 2024년 기준 1년 미만의 징역 또는 금고의 형을 선고받고 수용되어 있는 사람은 5,414명으로 전체 수형자의 13.2%에 해당한다. 즉 상대적으로 가벼운 범죄를 저지른 10% 이상의 수형자는 형의 집행이 종료되기 전에도 선거권을 제한 없이 행사할 수 있다. 또한 심판대상조항에 따르면 선거권 제한 기간이 형기만큼만 지속되며, 형의 집행이 종료되면 선거권을 자동적으로 회복하게 된다. 이에 비추어 보면 심판대상조항에 의한 기본권 제한이 과도하다고 보기 어렵다.
(2) 수형자의 선거권 제한 여부 및 그 범위와 방법 등은 각국의 역사적 경험, 형사법체계, 국민의 범죄에 대한 법감정 등 구체적 실정에 따라 결정될 성질의 것이라고 볼 수 있다. 외국의 주요 입법례를 살펴보면, 수형자에 대한 선거권 제한 여부 및 제한 정도가 다양하다. 예컨대, 스웨덴, 스위스, 캐나다 등과 같이 수형자의 선거권을 전혀 제한하지 않는 국가도 있고, 독일, 프랑스, 오스트리아 등과 같이 별도로 법관의 선거권 제한 선고절차를 통해 선거권 제한 여부를 결정하는 국가도 있으며, 호주, 이탈리아 등과 같이 일정한 선고형을 기준으로 선거권 제한 여부를 결정하는 국가도 있음은 물론, 멕시코나 일본과 같이 모든 수형자의 선거권을 제한하는 국가도 있다. 이러한 외국의 입법례와 비교해보더라도, 심판대상조항의 선거권 제한 범위 및 방식이 지나치다고 보기 어렵다.
(3) 나아가, 헌법재판소는 2014. 1. 28. 2012헌마409등 결정에서 2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되기 전의 구 공직선거법 제18조 제1항 제2호 중 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자’에 관한 부분(이하 ‘구법 조항’이라 한다)에 대하여, 위 조항이 범죄의 경중을 전혀 고려하지 않고 전면적·획일적으로 수형자의 선거권을 제한하는 것이 수형자의 선거권을 침해한다는 이유로 헌법불합치결정을 하였고, 그에 따라 2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 공직선거법은 위 결정의 취지를 반영하여 심판대상조항을 마련하였다. 헌법재판소는 앞서 본 바와 같이 2016헌마292등 결정에서 심판대상조항이 수형자의 선거권을 침해하지 아니한다고 판단하였는바, 그 이후 시간의 경과로 인하여 우리 사회가 공감하는 헌법가치가 변화되었다고 보기 어렵고, 달리 종전 결정을 변경할 만한 사정변경이 있다고 보기 어렵다.
라. 소결
이러한 사정을 종합하여 보면, 위와 같은 선례의 결정 이유는 이 사건에도 그대로 적용될 수 있고, 이와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보이지 아니한다. 따라서 심판대상조항은 청구인 김□□의 선거권을 침해하지 아니한다.
6. 결론
그러므로 청구인 김○○의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 청구인 김□□의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 김상환, 재판관 김복형, 재판관 정계선, 재판관 마은혁의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 김상환, 재판관 김복형, 재판관 정계선, 재판관 마은혁의 반대의견
우리는 법정의견과는 달리 청구인 김○○의 심판청구에 대하여 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있고 나아가 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 선거권을 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 견해를 밝힌다.
가. 청구인 김○○의 심판청구에 대한 예외적 심판의 이익
제20대 대통령선거가 실시되었고, 청구인 김○○에 대한 형의 집행이 이미 종료되었다고 하더라도, 심판대상조항이 존속하는 한 1년 이상의 징역의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람들에 대한 선거권 제한은 앞으로 실시될 공직선거에서도 반복될 위험이 있다. 헌법재판소가 2017. 5. 25. 2016헌마292등 결정에서 심판대상조항의 선거권 침해 여부를 이미 판단한 바 있으나, 1년 이상의 징역의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 수형자에 대한 선거권 제한의 위헌성에 관한 의문이 여전히 제기되고 있고, 헌법재판소의 판단도 변화를 거쳐 온 점에 비추어 보면 심판대상조항의 선거권 침해 여부에 관한 판단은 지금도 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서 이를 해명할 필요성이 있다. 따라서 예외적으로 심판의 이익을 인정함이 타당하다.
나. 심판대상조항의 선거권 침해 여부
(1) 선거의 의의와 기능 및 선거권 제한의 한계
헌법 제1조는 “대한민국은 민주공화국이다.”, “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”라고 규정하여 국민주권의 원리를 천명하고 있다. 그 중요한 의미는 국민의 합의로 국가권력을 조직한다는 것이다. 이를 위해서는 주권자인 국민이 정치과정에 참여하는 기회가 되도록 폭넓게 보장될 것이 요구된다. 대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서 국민의 참여는 기본적으로 선거를 통하여 이루어진다. 따라서 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 통로인 것이다(헌재 2022. 1. 27. 2020헌마895 참조).
그런데 선거에 의한 주권의 행사가 제대로 실현되기 위해서는 국민의 의사가 올바로 반영되는 선거가 이루어져야 한다. 이를 위하여 헌법은 제24조에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.”라고 규정함으로써 선거권을 향유할 수 있는 주체가 ‘특정’ 국민이 아니라 ‘모든’ 국민임을 명시하고, 제11조 제1항에서 ‘성별·종교 또는 사회적 신분에 의한 정치적 영역에서의 차별 금지’를 규정함으로써 정치적 영역에서의 평등을 강조하고 있다. 또한 제41조, 제67조에서 보통·평등·직접·비밀선거의 원칙을 선언함으로써 대한민국의 국민이라면 누구나 동등하게 선거권을 가지고 자유롭게 자신의 의사를 형성하며 외부의 간섭 없이 선거권을 행사할 수 있도록 보장하고 있다.
이와 같이 선거권은 헌법상 보장되는 국민 개인의 기본권일 뿐만 아니라 국민주권의 원리에 입각한 민주주의를 실현하기 위하여 가장 기본적이고 필수적인 헌법적 요청이라는 점에 비추어, 헌법 제24조의 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.”라는 규정은 ‘법률이 정하는 바에 따라서만 선거권이 인정될 수 있다.’는 의미가 아니라 ‘모든 국민에게 보장되는 선거권의 내용과 절차를 법률로써 구체적으로 형성하여야 한다.’는 뜻으로 새겨야 한다. 나아가 입법자가 선거권의 내용과 절차를 법률로 구체적으로 형성함에 있어서는 국민주권의 원리, 정치적 영역에서의 평등, 보통·평등·직접·비밀선거라는 선거의 기본 원칙에 부합할 것이 요구된다(헌재 2019. 8. 29. 2017헌마442 결정의 반대의견 참조).
따라서 선거권을 제한하는 입법은 헌법 제24조에 따라 곧바로 정당화될 수는 없고, 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 그 제한이 정당화될 수 있으며, 그 경우에도 선거권의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 더욱이 보통선거의 원칙은 선거권자의 능력, 재산, 사회적 지위 등의 실질적인 요소를 배제하고, 성년자이면 누구라도 당연히 선거권을 갖는 것을 요구하므로, 보통선거의 원칙에 반하는 선거권 제한의 입법을 하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 규정에 따른 한계가 한층 엄격히 지켜져야 한다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409등).
(2) 입법목적의 정당성
(가) 법정의견은 심판대상조항의 입법목적으로 ‘공동체 구성원으로서 의무를 저버린 범죄자에게 공동체의 운용을 주도하는 통치 조직의 구성에 참여하도록 하는 것은 바람직하지 않다는 기본적 인식’, ‘반사회적 행위에 대한 사회적 제재’, ‘범죄자에 대해 가해지는 형사적 제재의 연장으로서 범죄에 대한 응보적 기능’, ‘그 자신과 일반 국민의 시민으로서의 책임성 함양과 법치주의에 대한 존중 의식 제고’ 등을 제시하고 있다.
그런데 다음과 같은 이유에 비추어 보면, 법정의견이 밝히는 입법목적이 과연 국민의 선거권을 제한하는 심판대상조항의 입법목적으로서 정당성을 가질 수 있는지 의문이 든다(헌재 2017. 5. 25. 2016헌마292등 결정의 반대의견; 헌재 2019. 8. 29. 2017헌마442 결정의 반대의견 참조).
1) 우선 법정의견이 들고 있는 ‘공동체 구성원으로서 의무를 저버린 범죄자에게 공동체의 운용을 주도하는 통치 조직의 구성에 참여하도록 하는 것은 바람직하지 않다는 기본적 인식’에 관하여 본다. 이는 공동체의 구성원 중에서 통치 조직의 구성에 참여하는 것이 바람직한 구성원과 바람직하지 아니한 구성원을 나눌 수 있다는 인식을 바탕으로 한 것으로서 정치적 영역에서의 평등과 보통선거의 원칙에 배치된다. 따라서 위와 같은 인식을 기초로 하여 선거권을 제한하기 위해서는 정치적 영역에서의 평등과 보통선거의 원칙에 대한 예외를 허용할 정도의 중대한 공익이 제시될 수 있어야 한다.
2) 법정의견이 제시하는 입법목적 중 ‘반사회적 행위에 대한 사회적 제재’, ‘범죄자에 대해 가해지는 형사적 제재의 연장으로서 범죄에 대한 응보적 기능’, ‘그 자신과 일반 국민의 시민으로서의 책임성 함양과 법치주의에 대한 존중 의식 제고’에 관하여 보면, 위 입법목적은 비록 표현은 달리하고 있으나 ‘행위자의 책임’, ‘응보’, ‘일반예방’, ‘특별예방’이라는 형벌의 목적 및 기능과 다르지 아니하다.
그런데 선거권 제한이 형벌의 성격을 갖고 있다면 책임과 형벌 사이의 비례성과 형벌 체계상의 균형성을 갖추었는지에 대한 심사를 거쳐야 한다. 그렇지 않다면 이미 자신이 저지른 범죄행위에 상응하여 1년 이상의 징역이라는 형벌을 받은 수형자에 대하여 형벌과 동일한 목적을 실현하기 위해서 재차 선거권이라는 별도의 기본권 제한이 필요한 이유와 그 근거를 제시하여야 한다. 범죄행위에 상응하는 형벌을 부과하는 것과 국민으로서 주권을 행사하기 위한 선거권을 제한하는 것은 별도의 정당성이 요구되는 것으로서 형벌의 필요성이 존재한다고 하여 그것이 당연히 선거권의 제한으로 확장될 수는 없다.
더욱이, 수형자는 형의 집행을 마치고 사회에 복귀할 것이 예정된 자이다. 국가는 수형자가 석방된 후에 정상적이고 자유로운 사회생활에 복귀하도록 교정 행정을 수행하여야 하며, 수형자에 대한 형벌 이외의 기본권 제한 조치는 그와 같은 재사회화의 목적에 부응하는 것일 때 비로소 정당화될 수 있다. 실정법을 위반하여 1년 이상의 징역형의 선고를 받고 집행 중인 사람이라고 하여 선거권을 제한하는 것은 범죄자의 재사회화라는 근대적 교정 이념을 도외시하는 것으로서 이와 같은 기본권 제한 조치는 헌법적으로 허용될 수 없다.
따라서 법정의견이 제시하는 입법목적은 수형자에게 가해진 형벌의 입법목적은 될 수 있을지언정 선거권 제한을 위한 정당한 입법목적이라고는 보기 어렵다.
(나) 공직선거법은 헌법과 지방자치법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련된 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 입법목적으로 한다. 따라서 기본적으로 공직선거법에 의한 선거권의 제한은 선거의 공정성을 보호하고 선거와 관련된 부정을 방지하려는 목적을 가질 수 있다. 그런데 선거와 관련 없는 범죄를 포함한 모든 범죄에 관하여 1년 이상의 징역의 형을 선고받고 그 형의 집행이 아직 종료되지 아니하였다는 사실만으로 선거권을 제한하는 것이 이러한 공직선거법의 입법목적과 어떠한 연관성을 가지는지도 확인하기 어렵다.
(다) 그러므로 심판대상조항은 입법목적의 정당성을 갖추었다고 볼 수 없다.
(3) 수단의 적합성
(가) 설령 역사적·문화적 경험, 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 등에 비추어 공동체 구성원의 의무를 저버린 자가 공동체의 운용 과정에 참여하는 것을 제한할 필요가 있고, 이러한 제한을 통하여 수형자 자신과 일반 국민의 책임성을 함양하고 법치주의에 대한 존중 의식을 제고하고자 하는 입법목적이 정당성을 가진다고 하더라도 다음과 같은 이유로 선거권 제한이라는 수단은 적합성을 갖추지 못하였다(헌재 2019. 8. 29. 2017헌마442 결정의 반대의견 참조).
1) 범죄자에 대한 선거권 제한은 고대 그리스와 로마 시대의 소위 ‘시민의 지위 박탈(civil death)’의 일종으로서 그 역사적 뿌리가 깊다. 당시에는 참정권이란 능력, 재산, 사회적 지위, 성별, 인종 등을 기준으로 하여 일부의 시민에게만 주어지는 권리로서, 누구에게 그 자격을 인정할 것인가의 문제는 공동체의 순수성을 보장하기 위한 것으로 인식되었다. 그러나 보통선거원칙이 확립된 이후 더 이상 ‘시민의 지위 박탈’은 현대의 시민권 개념과 조화되기 어렵게 되었다. 이 사상의 근저에 전제된 ‘어떤 사람들은 선거할 자격이 없다’는 개념은 우리 헌법상 인정되는 보통선거원칙과 다원적 민주주의 아래에서 인정되기 어렵다.
2) 나아가, 선거는 국민의 의사를 반영할 수 있는 대의기관을 선출하여 미래의 국가 운영의 방향을 결정하는 역할을 함과 동시에 주기적인 선거를 통하여 대의기관을 새로이 구성함으로써 국가권력을 통제하는 기능도 수행한다. 그런데 ‘과거에 1년 이상의 징역의 형을 선고받아 현재 그 형의 집행이 종료되지 아니한 상태’임을 이유로 미래의 대의기관을 구성하기 위한 선거권을 제한하는 것은 범죄에 대한 응보의 기능만을 할 수 있을 뿐, 수형자나 일반 국민이 시민으로서의 책임성을 함양하고 법치주의에 대한 존중 의식을 제고하는 데 기여한다고는 보기 어렵다. 오히려 수형자가 선거에 참여함으로써 자신이 공동체에 소속되어 있음을 자각하고 주권자의 한 사람으로서 책임과 의무를 다할 기회를 얻는 것이 민주시민으로서의 책임성을 기르고 법치주의에 대한 존중 의식을 높이는 데 도움이 될 것이다.
선거를 통하여 국민이 스스로 통치 조직을 구성한다는 것은 단순히 국가를 운영할 수 있는 기관을 조직한다는 것을 넘어서 국민이 주권을 행사하여 국민의 자기지배를 실현하는 것이고 통치 조직이 행사하는 국가권력에 대해 민주적 정당성을 부여하는 것이다. 그런데 과거에 1년 이상의 징역의 형을 선고받아 그 형의 집행이 종료되지 아니하였다는 이유만으로 위 과정에서 배제하는 것은 수형자가 건전한 시민으로 사회에 복귀하는 것을 방해하고 도리어 수형자에게 사회적 박탈감과 소외감을 주게 될 우려가 있다.
(나) 따라서 수형자의 선거권 제한은 법정의견이 제시하는 입법목적을 달성하기 위해 효과적이고 적절한 방법이라고 할 수 없다.
(4) 침해의 최소성
(가) 보통선거의 원칙과 선거권 보장의 중요성을 감안할 때 선거권의 제한은 필요 최소한의 범위에서 엄격한 기준에 따라 이루어져야 한다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409등). 설령 심판대상조항이 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 갖추고 있다고 보더라도, 다음과 같은 이유로 심판대상조항은 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어 수형자의 선거권을 과도하게 제한하고 있다.
1) 심판대상조항은 1년 이상의 징역의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 수형자에 대하여 일률적으로 선거권을 제한한다. 그러나 1년 이상의 징역의 형을 선고받았다고 하더라도 범죄의 종류, 침해된 법익의 내용과 침해의 정도, 죄질의 경중, 책임의 정도에 따라 범죄의 중대성과 그에 따른 사회적 비난 가능성에는 차이가 있을 수 있다.
그런데도 심판대상조항의 적용 대상은 상대적으로 가벼운 범죄를 저지른 사람에서부터 매우 심각한 중범죄를 저지른 사람에 이르기까지 아주 다양하고, 과실범과 고의범 등 범죄의 종류를 불문하며, 범죄로 인하여 침해된 법익이 국가적 법익인지, 사회적 법익인지, 개인적 법익인지 그 내용 또한 불문하고 있다. 유엔 자유권규약위원회는 양심적 병역거부에 따른 병역법위반죄로 1년 6개월의 징역형을 선고받아 심판대상조항에 따라 선거권을 행사하지 못한 우리 국민 4인이 제기한 개인통보에 관하여, 이들에 대한 선거권 박탈 조치가 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’(International Covenant on Civil and Political Rights) 제25조 (b)항이 보장하는 선거권을 침해하였다는 견해를 2025. 3. 14. 채택한 바 있다.
이러한 점을 감안하면, 설령 일부 수형자의 선거권을 제한해야 할 불가피한 필요성이 있더라도, 범죄의 유형을 기준으로 하여 수형자가 저지른 범죄와 선거권 간에 충분한 연관성이 있는 경우에만 선거권을 제한함으로써 입법목적을 달성할 수도 있다. 나아가 개별 사건에서 법관이 구체적 사정을 고려하여 선거권 제한 필요성이 있는 경우에만 판결로써 선거권을 제한하도록 정할 수도 있다.
2) 선고형을 기준으로 선거권을 제한한다 하더라도, 다음과 같은 이유로 심판대상조항에서 정한 징역 1년이라는 기준은 지나치게 엄격할 뿐만 아니라, 이러한 기준에 따른 선거권 제한이 실질적으로 수형자의 책임에 비례한다고 보기도 어렵다.
가) 대법원의 ‘사법연감’ 통계에 따르면, 제1심 형사공판 사건에서 자유형 선고 비율은 2017년 56.3%, 2018년 58.9%, 2019년 61.3%, 2020년 60.8%, 2021년 61.7%, 2022년 62.7%, 2023년 63.7%, 2024년 63.6%로 대체로 증가하는 추세에 있다. 또한 실형이 선고된 제1심 형사공판 사건 중 징역·금고 1년 이상 선고 비율은 2017년 58.7%, 2018년 60.1%, 2019년 62.7%, 2020년 69.4%로 꾸준히 늘어나다가 2021년 71.3%로 70% 선을 돌파하였으며, 2022년 70.1%, 2023년 70.2%, 2024년 70.4%로 70%대를 유지하고 있다. 즉, 최근 들어 형사공판에서 자유형 선고 비율이 증가하였고, 실형 중에서 징역·금고 1년 이상 선고 비율이 큰 폭으로 증가하였다. 이에 비추어 보면, 전반적인 중형화 경향으로 인하여 과거와 비교해 심판대상조항에 따라 선거권이 제한되는 수형자의 범위가 점차 확대되고 있음을 알 수 있다.
또한 법무부의 ‘법무연감’ 통계에 따르면, 수형자 수는 2017년 36,167명, 2018년 35,271명, 2019년 34,697명, 2020년 34,749명, 2021년 34,087명으로 대체로 완만한 감소 추이를 보이다가, 2022년 34,475명, 2023년 38,045명을 거쳐 2024년에는 40,954명으로 4만 명 선을 넘어서는 등 최근 3년 사이 그 수가 급격히 증가하고 있다. 그런데 전체 수형자 중 징역·금고 1년 미만 수형자의 비율은 2017년 16.8%, 2018년 17.6%, 2019년 16.2%로 대체로 10%대 중후반 선을 유지해 오다가 2020년 12.7%로 하락한 이후 2021년 11.7%, 2022년 13.3%, 2023년 14.9%, 2024년 13.2%로 10%대 초중반 수준에 머물고 있다.
앞서 본 바와 같이 헌법재판소는 2014. 1. 28. 2012헌마409등 결정에서 수형자의 선거권을 전면적·획일적으로 제한하는 구법 조항에 대하여 헌법불합치결정을 하였고 그에 따라 심판대상조항이 마련되었다. 그러나 이와 같은 개선입법에도 불구하고 선거권을 보장받게 된 수형자는 전체 수형자의 10% 남짓에 불과하며, 그마저도 전반적인 중형화 경향으로 인하여 그 비율이 과거에 비해 줄어든 것이다. 그렇다면 1년 이상의 징역형을 선고받았다고 하여 선거권을 제한받아야 할 정도로 중대한 범죄를 저지른 것이라 단정할 수 없으며, 심판대상조항이 ‘1년 이상의 징역’이라는 기준으로 대부분의 수형자에 대하여 획일적으로 선거권을 제한하고 있는 한, 구법 조항이 가지고 있던 위헌성이 해소되었다고는 보기 어렵다.
나) 심판대상조항에 의하여 선거권이 제한되는 기간은 수형자가 선고받은 징역의 형이 종료될 때까지로 한정되므로 형식적으로는 수형자가 선고받은 형량에 선거권 제한의 기간이 비례하는 것처럼 보이게 된다. 그러나 선거의 주기보다 단기의 형을 선고받은 수형자의 경우에는 선거의 시기와 선고의 시기라는 우연한 사정에 의하여 실질적 선거권 제한의 효과가 달라진다(헌재 2019. 8. 29. 2017헌마442 결정의 반대의견 참조).
예컨대, 3년의 징역형을 선고받은 수형자의 형 집행 기간이 2019. 1. 1.부터 2021. 12. 31.이었다면 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원선거에서 한 차례 선거권 제한을 받았을 것이다. 그런데 동일하게 3년의 징역형을 선고받았으나 그 형 집행 기간이 2022. 1. 1.부터 2024. 12. 31.이었던 수형자는 2022. 3. 9. 실시된 제20대 대통령선거, 2022. 6. 1. 실시된 제8회 전국동시지방선거, 2024. 4. 10. 실시된 제22대 국회의원선거에서 세 차례에 걸쳐 선거권 제한을 받았을 것으로 보인다.
공직선거법상 선거의 주기가 4년(국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체장의 선거) 또는 5년(대통령선거)이라는 점을 고려하면, 선거권 제한의 기준이 되는 선고형이 선거의 주기와 어느 정도 상응하도록 하는 것이 바람직하다. 그럼에도 심판대상조항은 선거의 주기에 비하여 매우 짧은 징역 1년을 선거권 제한의 기준으로 정하고 있는바, 실질적으로는 수형자의 책임에 비례하는 선거권 제한이 이루어진다고 보기도 어렵다.
다) 공직선거법 제18조 제1항 제2호 단서에 의하면 형의 집행을 유예받은 사람의 선거권은 제한되지 아니하는데, 집행유예의 요건과 집행유예 결격사유를 고려하여 볼 때 징역 1년의 형을 선고받은 사람이 징역 3년에 집행유예 5년의 형을 선고받은 사람에 비하여 범죄의 중대성 및 그에 따른 선거권 제한의 필요성이 크다고 단정할 수도 없다(헌재 2019. 8. 29. 2017헌마442 결정의 반대의견 참조).
3) 가석방자는 그 행상이 양호하고 뉘우침이 뚜렷하여 나이, 범죄 동기, 죄명, 형기, 교정 성적, 건강 상태, 가석방 후의 생계 능력, 생활환경, 재범의 위험성, 그밖에 필요한 사정에 관한 충분한 심사를 받아 형의 집행종료 전에 사회에 복귀한 사람으로서 과연 이러한 사람에 대해서까지도 형의 집행이 종료되는 날까지 선거권을 제한하는 것이 입법목적의 달성을 위해 필요한 것인지 의문이 든다(헌재 2019. 8. 29. 2017헌마442 결정의 반대의견 참조).
(나) 비교법적으로 보더라도, 수형자의 선거권을 제한하지 않거나 개별적인 판결로 수형자의 선거권을 제한하는 등 수형자의 선거권을 한층 넓게 보장하는 외국 입법례를 다수 발견할 수 있다.
우선 스웨덴, 스위스, 슬로베니아, 아일랜드, 체코, 캐나다, 핀란드 등은 수형자의 선거권을 전혀 제한하고 있지 않다.
또한, 개별적인 판결로 수형자의 선거권을 제한하도록 하는 입법례도 다수 존재한다. 독일은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 유죄판결을 받은 사람에게 부가적인 제재로 2년 이상 5년 이하의 기간을 정하여 개별적인 판결로 선거권 제한을 선고할 수 있도록 하고 있으며, 어떤 범죄에 대하여 선거권 제한을 선고할 수 있는지는 형법 각칙의 개별 범죄구성요건에서 규정하고 있다. 오스트리아는 고의에 따른 범죄로 인하여 5년 이상의 자유형을 선고받거나 특정한 범죄로 인하여 1년 이상의 자유형을 선고받는 경우에만 법원이 개별 사건의 사정을 근거로 하여 선거권을 배제할 수 있도록 정하고 있다. 프랑스는 어떤 범죄에 대하여 선거권 제한을 선고할 수 있는지를 형법 각칙의 개별 범죄구성요건에서 규정하고, 법원의 재판에 의해 정해진 기간 선거권을 제한하고 있다. 그밖에 스페인, 포르투갈, 폴란드 등도 개별적인 판결로 선거권을 제한하고 있다.
나아가, 징역형의 기간을 기준으로 수형자의 선거권을 제한하는 입법례의 경우도 대체로 우리나라보다 장기의 선고형을 기준으로 하고 있다. 호주는 3년 이상의 징역형을 선고받은 수형자의 선거권을 제한하고 있으며, 이탈리아는 5년 이상의 징역형을 선고받은 사람은 영구적으로, 3년 이상 5년 미만의 징역형을 선고받은 사람은 5년 동안 선거권을 제한하고 있다.
물론 멕시코나 일본과 같이 모든 수형자의 선거권을 제한하는 입법례도 있다. 그러나 멕시코의 경우 헌법 규정을 통해 수형자의 선거권을 제한하고 있으므로 그러한 헌법 규정을 두고 있지 않은 우리나라와 평면적으로 비교하기는 어렵다.
(다) 따라서 설령 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정하더라도, 심판대상조항은 필요한 최소한의 정도를 넘어 수형자의 선거권을 과도하게 제한하므로 침해의 최소성을 인정할 수 없다.
(5) 법익의 균형성
선거권은 국민 개개인의 기본권인 동시에 국민주권 원리의 근간을 이루는 핵심적인 요소로서 보통선거의 원칙은 국민 개인에 대하여 보편적인 선거권을 보장하는 것임과 동시에 국민의 자기지배를 실현하기 위한 필수적 요건이다. 따라서 심판대상조항이 법익의 균형성을 갖추었는지 판단할 때는, 수형자의 선거권을 제한함으로써 형사적·사회적 제재를 부과하고 준법의식을 강화한다는 공익과 형 집행 기간 선거권을 행사하지 못함으로써 입게 되는 수형자 개인의 불이익을 비교하는 것에서 나아가 보통선거의 원칙에 대한 예외를 허용할 정도의 중대한 공익이 존재하는지 여부와도 형량할 것이 요구된다. 그런데 심판대상조항이 보호하고자 하는 공익이 보통선거원칙의 요청과 보편적인 선거권 보장이라는 가치보다 크다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족하지 못한다(헌재 2019. 8. 29. 2017헌마442 결정의 반대의견 참조).
(6) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 선거권을 침해한다.
재판관 김상환 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선 마은혁 오영준