2012헌바322

사 건 2012헌바322 민사소송법 제444조 관련 입법부작위 위헌소원
청 구 인 송○순
당해사건 서울고등법원 2012라414 기피

[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이 유]
1. 사건의 개요
청구인은 기피신청 사건의 항고심(서울고등법원 2012라414) 재판 계속중 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제444조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 즉시항고의 재판 기한에 관하여 아무런 규정을 두지 않은 점이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2012. 8. 8. 각하되자(서울고등법원 2012카기794), 2012. 8. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’, 즉 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하는바(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36, 판례집 16-1, 87, 95-96 참조), 즉시항고 재판의 기한 제한에 관한 ‘법률조항의 부존재’, 즉 입법부작위의 위헌 여부를 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로 다투는 이 사건 심판청구는 이 점에서 부적법하다.

나. 가사 이 사건 심판청구가 진정입법부작위의 위헌성을 다투는 것이 아니라 부진정입법부작위, 즉 이 사건 법률조항이 즉시항고 재판의 기한 제한 규정을 두지 아니한 점에서 불완전·불충분하다는 이유로 그 위헌성을 다투는 취지라고 보더라도, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 할 것인바(헌재 1999. 9. 16. 92헌바9 판례집 11-2, 262, 269 등), 이 사건 법률조항에 청구인의 주장처럼 즉시항고 재판의 기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하여 당해사건인 기피신청 사건에 있어 그 재판의 결론 또는 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구를 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012. 9. 11.