헌법재판소
2021헌바292
공직선거법 제57조의3 제1항 제1호 등 위헌소원
결정일: 2026년 6월 24일
결정요지
참조조문
결정 전문
【당 사 자】
사 건 2021헌바292 공직선거법 제57조의3 제1항 제1호 등 위헌 소원
청 구 인 1. 이○○
2. 주○○
3. 나○○
4. 이□□
5. 박○○
청구인들의 대리인 법무법인 지향
담당변호사 박갑주, 김수정, 전다운, 김 예지
당 해 사 건 서울중앙지방법원 2020고합845 공직선거법위반 등
선 고 일 2026. 6. 24.
【주 문】
2. 주○○
3. 나○○
공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3 제1항 제1호 중‘제60조의3 제1항 제1호에 따른 방법’에 관한 부분, 제255조 제2항 제3호 중‘제57조의3 제1항 제1호 가운데 제60조의3 제1항 제1호에 따른 방법’에 관한 부분및 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제6조 제4호, 제45조제1항 본문의‘이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받은 자’중 제6조 제4호에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 이○○는 ○○공사의 직원으로서 2020. 2. 21.경 ○○당 비례대표국회의원선거 경선에 후보로 등록하여 2020. 3. 6. 실시된 경선 결과 ○○당의 비례대표국회의원선거 후보자 추천 순위 ○○위를 부여받았다. 그 후 청구인 이○○는 2020. 3. 27.경 중앙선거관리위원회에 ○○당 비례대표국회의원 후보자로 등록한 후, 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원선거에서 ○○당 소속 비례대표국회의원으로 당선되었다.
청구인 주○○은 ○○당 소속 ○○구의원이었던 자이고, 청구인 나○○, 박○○는 ○○공사의 직원 또는 직원이었던 자이며, 청구인 이□□은 ○○센터 ○○위원회 ○○위원장이다.
나. 청구인 이○○, 주○○, 이□□은 공모하여 ○○당 당내 경선에서 청구인 이○○를 비례대표국회의원 후보자로 선출되게 할 목적으로, 2019. 12.경부터 2020. 3.경까지 청구인 이□□이 관리하는 ○○센터 사무실에 선거사무소를 설치하는 등 공직선거법에서 정한 방법 외의 방법으로 당내 경선운동을 하였다는 공소사실(이하 ‘공직선거법 위반 부분’이라 한다) 등으로 2020. 10. 14. 기소되었다.
같은 사건에서, 청구인 이○○, 나○○, 박○○는 공모하여 2019. 9. 18.부터 2019. 11. 28.경까지 ‘청구인 이○○가 ○○당 비례대표로 출마하기로 하였으니 홍보물 제작 등 선거자금 후원금 입금을 부탁한다.’는 취지의 내용과 함께 계좌번호를 기재한 문자메시지를 발송하고, ○○공사 노동조합원 77명으로부터 청구인 이○○의 선거자금 후원 명목으로 3,120,000원을 송금 받는 등 정치자금법에서 정해진 방법 외의 방법으로 정치자금을 기부 받았다는 공소사실(이하 ‘정치자금법 위반 부분’이라 한다) 등으로 같은 날 기소되었다.
다. 제1심 법원은 2022. 12. 7. 청구인들의 위 공직선거법 위반 부분 및 정치자금법 위반 부분에 대한 공소사실을 유죄로 인정하고, 나머지 유죄로 인정된 공소사실을 포함하여, 청구인 이○○에 대하여 징역 10월, 집행유예 2년, 청구인 주○○, 나○○에 대하여 각 징역 6월, 집행유예 1년, 청구인 이□□에 대하여 벌금 100만 원, 청구인 박○○에 대하여 벌금 300만 원의 형 등을 각 선고하였다(청구인 주○○, 박○○에 대한 공소사실 중 면소 부분 포함, 서울중앙지방법원 2020고합845, 이하 ‘당해 사건’이라 한다). 이 판결에 대하여 검사와 청구인들이 모두 항소하였고, 항소심 법원은 2023. 11. 9. 원심 판결 중 위 공직선거법 위반 부분 및 정치자금법 위반 부분에 대하여는 원심 판결과 같이 유죄로 유지하면서, 청구인 이○○에 대한 부분 및 청구인 주○○, 박○○에 대한 면소 부분을 파기하여, 청구인 이○○에 대하여는 징역 8월, 집행유예 2년의 형을 선고하고, 검사의 나머지 청구인들에 대한 유죄 부분에 관한 항소 및 나머지 청구인들의 항소를 모두 기각하였다(청구인 이○○, 주○○, 박○○에 대한 공소사실 중 일부 무죄 포함, 서울고등법원 2022노3284). 이 판결에 대하여 청구인들이 상고하였으나, 대법원은 2024. 2. 15. 상고를 모두 기각하였다(대법원 2023도16499).
라. 청구인들은 당해 사건 계속 중, 공직선거법 위반 부분에 적용되는 공직선거법 제57조의3 제1항 제1호, 제255조 제2항 제3호, 정치자금법 위반 부분에 적용되는 정치자금법 제6조 제4호, 제45조 제1항 본문에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2021. 8. 30. 그 신청이 기각되자(서울중앙지방법원 2021초기893), 2021. 10. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 공직선거법 제57조의3 제1항 제1호와 관련하여 당내 경선운동방법으로 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게는 개인의 선거사무소 설치를 허용하지 않은 것, 정치자금법 제6조 제4호와 관련하여 후원회 지정권자에 비례대표국회의원선거의 후보자가 되려는 자를 포함하지 아니한 것의 위헌성을 다투고 있다.
또한, 청구인들은 위와 같이 경선운동방법과 후원회 지정권자의 범위를 제한하는 조항을 위반한 경우 각각의 처벌조항 역시 위헌이라고 주장하고 있다.
따라서 이 사건 심판대상은 ① 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3 제1항 제1호 중 ‘제60조의3 제1항 제1호에 따른 방법’에 관한 부분, ② 제255조 제2항 제3호 중 ‘제57조의3 제1항 제1호 가운데 제60조의3 제1항 제1호에 따른 방법’에 관한 부분(이하 ① 및 ②를 합하여 ‘이 사건 공직선거법 조항들’이라 한다) 및 ③ 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제6조 제4호, ④ 제45조 제1항 본문의 ‘이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받은 자’ 중 제6조 제4호에 관한 부분(이하 ③ 및 ④를 합하여 ‘이 사건 정치자금법 조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것)
제57조의3(당내경선운동) ① 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.
1. 제60조의3 제1항 제1호ㆍ제2호에 따른 방법
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제57조의3(당내경선운동) 제1항의 규정을 위반하여 경선운동을 한 자
정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것)
제6조(후원회지정권자) 다음 각 호에 해당하는 자(이하 "후원회지정권자"라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다.
4. 지역선거구(이하 "지역구"라 한다)국회의원선거의 후보자 및 예비후보자(이하 "국회의원후보자등"이라 한다). 다만, 후원회를 둔 국회의원의 경우에는 그러하지 아니하다.
제45조(정치자금부정수수죄) ① 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당ㆍ후원회ㆍ법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 정치자금을 기부하거나 기부받은 자의 관계가"민법"제777조(친족의 범위)의 규정에 의한 친족인 경우에는 그러하지 아니하다.
[관련조항]
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.
1. 제61조(선거운동기구의 설치) 제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 행위
공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것)
제61조(선거운동기구의 설치) ① 선거운동 및 그 밖의 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 정당 또는 후보자는 다음 각호에 따라 선거사무소와 선거연락소를, 예비후보자는 선거사무소를, 정당은 중앙당 및 시ㆍ도당의 사무소에 선거대책기구 각 1개씩을 설치할 수 있다.
2. 지역구국회의원선거
후보자가 설치하되, 당해 국회의원지역구안에 선거사무소 1개소. 다만, 하나의 국회의원지역구가 2 이상의 구ㆍ시ㆍ군으로 된 경우에는 선거사무소를 두지 아니하는 구ㆍ시ㆍ군마다 선거연락소 1개소
3. 청구인들의 주장
가. 이 사건 공직선거법 조항들에 관한 주장
(1) 이 사건 공직선거법 조항들은 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 허용되는 경선운동방법으로 ‘선거사무소를 설치하는 행위’를 포함하지 않아, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자는 ‘선거사무소를 설치하는 행위’를 할 수 없고, 이를 위반한 경우 형사처벌을 받게 된다. 따라서 이 사건 공직선거법 조항들은 정치적 표현의 자유를 침해한다.
비례대표국회의원선거에서 후보자가 ‘된 자’는 정당이 평상시 정강, 정책 등을 홍보할 수 있으므로 그의 선거운동을 제한하더라도 기본권 침해에 해당하지 않을 수 있다. 그러나 후보자가 ‘되려는 자’는 경선과정에서 개인 차원의 경선운동 및 홍보가 필요함에도, 이들에게 선거사무소 설치를 허용하지 않는 것은 과도한 제한이다.
(2) 이 사건 공직선거법 조항들은 경선운동의 필요성 측면에서 지역구국회의원선거의 예비후보자와 동일한 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자를 선거사무소 설치 허용 여부에 있어 차별 취급하므로, 평등원칙에 위배된다.
나. 이 사건 정치자금법 조항들에 관한 주장
(1) 이 사건 정치자금법 조항들이 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 후원회 지정권을 부여하지 않는 것은, 정당 대표 등을 선출하기 위한 당내 경선 후보자등은 후원회를 지정할 수 있는 것과 비교하더라도 불합리하다.
전국 단위로 치러지는 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 당내 경선에서는 경선비용이 많이 소요되는데, 각 정당별로 배분되는 국고보조금 규모의 차이로 인해 각 정당이 경선 후보자에게 경선자금을 지원할 수 있는 규모에서 차이가 나고, 이는 결국 정당 간 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자의 선거비용 부담의 격차로까지 이어진다.
비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자가 경선과정에서 지출하는 비용은 국가의 선거비용 보전대상이 아니다. 다만, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자는 중앙당에서 후원금을 지급 받을 수 있을 뿐이나, 경선 실시 자체에도 많은 비용이 소요되므로, 중앙당에서 모금된 후원금을 통해 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자가 지출한 경선비용이 전액 지원되는 것을 기대하기 어렵다.
이처럼 정치자금을 마련할 필요가 절실함에도 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자 개인이 별도로 후원회를 지정하여 정치자금을 기부 받지 못한다면, 결국 기존 정치인 내지는 재력이 있는 자가 경선에서 절대적으로 유리하게 된다.
(2) 후원금의 기부를 받을 필요성은 동일함에도, 지역구국회의원선거의 예비후보자와 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자를 후원회 지정권자 허용 여부에 있어 차별하는 것은 평등원칙에 위배된다.
(3) 후원회 지정을 허용하지 않으면서, 그 밖의 방법으로 정치자금을 기부받은 행위에 대하여 징역형까지 가능한 처벌조항을 두는 것은 과도하며, 적법절차를 위반하여 신체의 자유를 침해하는 것이다.
4. 재판관 정정미, 재판관 정형식, 재판관 조한창의 이 사건 공직선거법 조항들 및 정치자금법 조항들에 대한 합헌의견
가. 이 사건 공직선거법 조항들에 대한 판단
(1) 쟁점의 정리
(가) 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 당내 경선운동방법으로 선거사무소를 설치하는 방식을 불허하는 것은, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자 및 그를 위하여 당내 경선운동을 하려는 사람의 경선운동의 자유를 제한한다. 경선운동의 자유는 선거운동의 자유와 마찬가지로, 우리 헌법에 명시되지 않았지만 국민주권 원리, 의회민주주의 원리 및 참정권에 관한 규정에 근거를 둔 자유선거 원칙으로부터 도출되고, 헌법상 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유 보장 규정에 의하여 보호되는 표현의 자유의 한 모습이기도 하다.
또한 헌법은 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 따른 선거권을 부여하는데, 선거권이 제대로 행사되려면 후보자에 대한 정보를 자유롭게 교환할 수 있어야 하므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 또는 선거권의 중요한 내용을 이룬다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조). 이는 경선운동에 대해서도 마찬가지이다.
이 사건 공직선거법 조항들은 당내 경선에서 허용되는 경선운동방법을 한정하고, 이를 위반하여 경선운동을 한 자를 처벌하므로, 이로 인하여 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자 및 그를 위하여 당내 경선운동을 하려는 사람의 정치적 표현의 자유가 침해되는지 여부가 문제된다.
(나) 청구인들은 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 지역구국회의원선거에 출마하려는 예비후보자들과 비교하여 경선운동방법으로 허용되는 방법에 차별을 두고 있으므로 이 사건 공직선거법 조항들은 평등원칙에도 위배된다고 주장하나, 이에 대해서는 정치적 표현의 자유 침해 여부를 살펴보면서 해당 내용을 판단하는 이상 별도로 판단하지 않는다.
(다) 그 외 정당의 자유 침해, 정당민주주의 원리 및 적법절차원칙 위배에 관한 주장 역시 정치적 표현의 자유 침해 여부에 관한 주장과 실질적으로 동일하므로, 별도로 판단하지 않는다.
(2) 정치적 표현의 자유 침해 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
공직선거법상 당내 경선은 정당이 추천하는 공직선거후보자를 결정하는 절차로서(제57조의2 제1항), 정당의 공직선거후보자 선출은 기본적으로 자발적 조직 내부의 의사결정에 해당한다. 그러나 정당은 후보자의 추천단계부터 국민의 의사를 존중ㆍ반영할 목적으로 당내 경선을 실시하는 점, 공직선거후보자 선정은 국민의 정치적 의사형성에 참여할 수 있는 권한을 부여받은 정당의 본질적 기능에 해당하는 점, 정당제 민주주의에서 정당의 규모와 역할이 증대됨에 따라 당내 선거가 활발해지는 점 등을 고려하면, 당내 경선은 공직선거에 있어 중요한 부분을 차지함을 부인하기 어렵다. 이러한 정당제 민주주의에서의 당내 경선의 의미에 비추어 볼 때, 당내 경선 과정에서의 공정성은 반드시 관철되어야 하고, 혼탁한 당내 경선이나 과열된 경선운동으로 인한 부작용을 최소화할 필요가 있다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조).
이 사건 공직선거법 조항들이 비례대표국회의원선거 후보자 선출을 위하여 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내 경선에 있어 경선후보자에게 허용되는 경선운동방법으로 선거사무소 설치를 포함하지 아니하고 이를 위반한 행위를 처벌하는 것은, 경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모하기 위함이므로, 그 입법목적이 정당하다.
또한 이와 같이 경선운동방법을 제한하고, 허용되지 않는 방법으로 경선운동을 할 경우 처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다(헌재 2022. 10. 27. 2021헌바125 참조).
(나) 침해의 최소성
1) 비례대표국회의원선거 후보자 선출을 위한 경선은 지역구국회의원선거 후보자 선출을 위한 경선과는 달리 전국에 분포한 당원 및 일반 국민을 선거인단으로 하는 전국 경선의 성격을 갖고 있으므로, 경선운동방법도 이러한 경선의 성격에 맞춰 고안될 필요가 있다(헌재 2011. 3. 31. 2010헌마314 참조).
선거사무소는 개소식 및 선거사무소에 방문한 사람을 대상으로 하여 후보자를 홍보하고, 선거사무소에서 사진을 촬영하는 등으로 후보자를 알릴 기회를 갖는 장소가 되므로, 선거사무소의 설치는 그 자체로 하나의 경선운동방법에 해당한다. 그런데 선거사무소의 설치는 선거사무소에 방문하거나 접근할 수 있는 비교적 좁은 지역에서 유권자들에게 자신을 알릴 기회가 될 수 있다는 점에서 지역구국회의원선거 예비후보자에게는 효과적인 선거운동 내지 경선운동방법이 될 수 있으나, 전국 단위 광범위한 지역의 선거인단에게 자신을 알려야 하는 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게는 많은 효과를 기대할 수 있는 경선운동방법이라고 보기 어렵다. 따라서 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 선거사무소 설치와 같은 경선운동방법이 반드시 허용되어야 하는 것은 아니다.
2) 현재 공직선거법에 따르더라도 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게는 여러 경선운동방법이 허용되고 있다.
공직선거법에 의하면, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자는 정당을 통해 자신을 알리는 경선홍보물을 1회 발송할 수 있고, 정당이 옥내에서 개최하는 합동연설회 또는 합동토론회 장소에 경선후보자의 홍보에 필요한 현수막 등 시설물을 설치ㆍ게시할 수 있으며, 합동연설회 또는 합동토론회에서 자신의 공약 및 정치적 의견을 경선 선거인단에게 알릴 수도 있다.
나아가 대법원은 선거운동기간과 관계없이 선거운동방법으로 허용되는 공직선거법 제59조 각 호의 행위가 공직선거법에서 허용하는 경선운동방법에도 해당한다는 취지로 판시하고 있다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도12241 판결 참조). 이에 따르면 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게도 공직선거법 제59조에 의한 방법 중에서 문자메시지 전송(제2호), 인터넷 홈페이지 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법(제3호) 등의 경선운동방법이 허용된다.
경선홍보물 발송, 문자메시지 전송 및 인터넷 홈페이지 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법 등은 전국 단위로 치러지는 당내 경선에서 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자가 효율적으로 선거인단에게 자신을 알릴 수 있는 효율적인 경선운동방법에 해당한다.
3) 한편, 선거사무소는 경선운동방법뿐 아니라 경선 출마에 필요한 업무를 처리하기 위한 물적 조건의 성격도 갖고 있으므로, 이와 같은 관점에서 선거사무소의 설치를 허용하여야 한다는 지적이 있다. 그런데 이 사건 공직선거법 조항들이 금지하고 있는 것은 ‘선거운동 및 그 밖의 선거에 관한 사무를 처리하는 고정된 장소적 설비의 설치’이고(대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결 참조), 경선 출마를 준비하는 후보 개인의 준비행위 일체가 금지되는 것은 아니다. 예를 들어 비례대표국회의원 선거에서 후보자가 되려는 자가 자신의 주거지에서 합동연설회 등을 준비하거나, 원래 설치되어 있던 전화기나 컴퓨터를 이용하여 문자메시지를 전송하거나 인터넷 홈페이지 등에 글이나 동영상을 게시하는 행위는 당연히 허용된다.
앞서 살펴본 것과 같이 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 허용되고 있는 경선운동방법은 정당주도로 실시되거나(정당을 통한 경선홍보물을 1회 발송, 정당이 옥내에서 개최하는 합동연설회 또는 합동토론회, 합동연설회 또는 합동토론회 장소에 경선후보자의 홍보에 필요한 현수막 등 시설물을 설치ㆍ게시), 인터넷, 전화 등 정보통신망을 이용하는 것(문자메시지 전송, 인터넷 홈페이지 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법)이 대부분이다. 이를 준비하기 위하여 상시적이고 고정적인 선거사무소가 반드시 필요하다고 보기 어렵다.
4) 선거사무소의 설치는 사무소 운영에 필요한 임대료, 유지비뿐 아니라 상주하는 인력에 대한 인건비까지 고려하면 경선운동방법 중에서도 고비용 경선운동방법에 해당한다. 따라서 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자의 경우에도 선거사무소를 설치하는 방법으로 당내 경선운동을 하는 것을 허용하게 되면, 경선후보자의 경제력과 동원 가능한 조직의 규모 등에 따라 비례대표국회의원선거 후보자로의 등록가능성 및 당선권 이내의 순위를 획득할 가능성이 상당히 좌우될 수 있게 된다. 그렇다면 이를 허용하면서도 다른 방법으로 경선의 과열 방지와 공정이라는 입법목적을 동일하게 달성할 수 있다고 단정하기 어렵다.
나아가 비례대표국회의원선거에서 후보자는 정당 소속 후보자로 등록한 이후에는 정당이 설치하는 선거사무소에 의해서만 선거운동을 할 수 있을 뿐(공직선거법 제61조 제1항 제3호 참조) 후보자 개인 차원으로는 선거사무소 설치를 하지 못한다. 그런데 경선 과정에서 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 개인별로 선거사무소의 설치를 허용하게 되면, 해당 선거사무소가 그 후 본 선거에서 적용되는 선거운동에 관한 각종 규제를 회피하는 탈법적인 수단으로 악용될 가능성이 있다. 따라서 그 전 단계인 경선 과정에서부터 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자의 선거사무소 설치를 허용하지 않음으로써 이를 방지할 필요가 있다.
5) 보다 근본적으로, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 선거사무소의 설치를 허용하는 것은, 단순하게 이들에게 일부 경선운동방식을 허용하는 것에서 나아가, 정당이 자체적으로 결정하여 실시하는 비례대표국회의원선거 후보자 선출을 위한 경선에서 후보자 개인 차원에서의 경선운동을 폭넓게 허용하는 방향으로의 전환을 의미한다. 이와 같은 전환은 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자가 정당의 이념이나 정강정책보다는 지역 당원이나 일반유권자의 선호와 정치적 이익에 더욱 민감하게 되고, 소수집단을 대표하는 후보 내지는 대중적으로 알려지지 않은 후보에게 불리해지는 폐해를 낳을 수 있다.
한편, 현재와 같이 비례대표국회의원선거 후보자 선출을 위한 경선을 의무화하지 않고, 경선을 실시하는 경우에도 후보자 개인 차원에서의 경선운동을 제한적으로 허용하면서, 정당이 자체적으로 비례대표국회의원선거 후보자를 결정하도록 하는 방식에서는 공천 비리 등이 그 문제점으로 지적된다. 그러나 이를 극복하기 위해 이미 공직선거법 제47조의2는 정당이 후보자추천과 관련하여 금품을 수수하는 것을 금지하고 이를 위반한 행위를 처벌하고 있다. 더 나아가 공천의 민주화는 공천 과정을 외부에 상세히 공개하고, 각 정당의 내부규정이 민주적 절차를 상세히 규율하고 이를 유권자가 투표의 기준으로 삼는 등, 제반 관행과 선거문화 성숙이 뒷받침되는 것을 토대로 달성될 수 있다.
6) 청구인들은 경선운동의 방법을 제한하였을 뿐인 규정 위반 행위에 대하여 과태료 부과가 아닌 징역형으로 처벌하는 것은 지나친 제재라고 주장한다. 그러나 어떤 법규위반의 행위에 대하여 과태료 등과 같은 제재를 과할 것인지 아니면 형벌을 과할 것인지는 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다(헌재 2010. 3. 25. 2009헌바121 참조). 금지된 경선운동방법으로 경선운동을 한 행위는 경미한 절차 위반에 그치는 행위라 볼 수 없고, 경선과정을 포함한 선거의 공정성 전반에 미치는 해악이 크다는 점에서, 이 사건 공직선거법 조항들이 규정 위반 행위에 대하여 과태료가 아닌 형벌만 규정하고 있다고 하여, 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다.
(다) 법익의 균형성
이 사건 공직선거법 조항들에 의해 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자 및 그를 위하여 당내 경선운동을 하려는 사람 등은 지역구국회의원선거의 예비후보자에 비해서는 다양한 방법으로 경선운동을 할 수 없고, 이를 위반할 경우 형사처벌되는 불이익을 받는다.
그러나 공직선거법상으로 이미 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자 등이 자신의 능력이나 자질, 공약 등을 알릴 수 있는 기회가 상당 수준 보장되어 있다는 점을 고려할 필요가 있고, 경선의 실시는 상대적으로 적은 선거인단을 상대로 이루어지는 것이며, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 다른 사람들도 동일하게 제한을 받으면서 경선에 참가하는 점 등을 고려하면, 위와 같이 경선운동방법을 제한함으로써 보장되는 당내 경선의 평온과 공정, 그리고 이에 대한 국민의 신뢰 확보라는 공익의 중대성에 비추어 볼 때, 그러한 공익은 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자 등이 제한받는 사익의 정도보다 훨씬 크다.
따라서 이 사건 공직선거법 조항들은 법익의 균형성도 갖추고 있다.
(라) 소결
이 사건 공직선거법 조항들은 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.
나. 이 사건 정치자금법 조항들에 대한 판단
(1) 쟁점의 정리
(가) 이 사건 정치자금법 조항들은 지역구국회의원선거의 예비후보자는 후원회를 지정하여 그를 통해 정치자금을 모금할 수 있도록 한 반면, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자는 후원회를 지정할 수 있는 자에 포함하지 아니하여 후원회를 통해 정치자금을 모금할 수 없게 하고, 이를 위반하여 정치자금을 모금하면 이를 부정수수행위로 처벌함으로써 둘을 달리 취급하고 있으므로, 위 조항들이 평등원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
한편, 청구인은 정당 대표 등을 선출하기 위한 당내 경선(이하 ‘당대표경선등’이라 한다) 후보자는 후원회를 지정할 수 있는 것과 비교하여(정치자금법 제6조 제5호 참조), 심판대상조항이 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자는 후원회를 지정할 수 있는 자에 포함하지 아니한 것이 부당하다는 취지로도 주장한다. 그러나 정당의 대표등은 정당을 대외적으로 대표하고 당무를 총괄하는 사람으로 그 자체로는 공직자에 해당하지 않고, 이를 선출하기 위한 경선은 공직선거법상의 ‘공직선거후보자를 추천하기 위한 당내 경선’에도 해당하지 않는다(공직선거법 제57조의2 제1항 참조). 이에 당대표경선등 후보자에게는 공직선거법이 적용되지 않고, 이들은 당헌ㆍ당규에 따라 경선운동을 진행하며, 당대표경선과 관련한 일부 일탈행위에 대하여 정당법이 적용될 뿐이다(정당법 제49조 내지 제52조 참조). 이에 비하여 비례대표국회의원은 입법부이자 국민의 대표기관인 국회의 구성원으로, 헌법에 그 임기와 권한 및 의무가 명시된 헌법기관에 해당한다(헌법 제41조 내지 제46조 참조). 정당이 비례대표국회의원선거 후보자를 추천하는 절차는 공직후보자를 추천하기 위한 절차에 해당하고, 비례대표국회의원선거에서 후보자를 추천하기 위한 당내 경선은 공직선거법상의 ‘공직선거후보자를 추천하기 위한 당내 경선’에 해당한다. 따라서 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게는 공직선거법이 적용된다. 이처럼 비례대표국회의원을 선출하기 위한 당내 경선 등 추천 절차는 당대표경선등과는 성격이 본질적으로 다르고, 비례대표국회의원선거 후보자가 되려는 자는 당대표경선등 후보자와 그 지위, 적용되는 법률이 다르다고 할 것이므로, 당대표경선등 후보자와 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자를 ‘본질적으로 동일한 두 개의 비교집단’으로 보기 어렵다. 따라서 이 부분 주장에 대하여서는 더 나아가 살피지 않는다.
(나) 청구인들은 정치적 표현의 자유, 신체의 자유, 정당의 자유 침해, 정당민주주의 원리 및 적법절차원칙 위배도 주장하나, 해당 주장들의 이유를 살펴보면 평등원칙 위배에 관한 주장과 실질적으로 동일하므로, 위 주장들에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.
(다) 청구인들은 그 외에 경제적 유ㆍ불리에 따른 공직취임의 기회가 제한됨에 따라 공무담임권도 침해된다고 주장한다. 그러나 후보자가 되려는 자에 대하여 후원회의 설치가 불허됨으로 인하여 그들이 선거자금의 조달에 어려움을 겪고 그 결과로 선거를 통하여 공직에 취임하는 데 다소간 지장을 받을 수도 있지만 그러한 사실적인 불리함으로 인해 공무담임권 자체가 제한되는 것이라고 볼 수는 없으므로(헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095 참조), 이에 대해서 별도로 판단하지 않는다.
(2) 평등원칙 위배 여부
(가) 심사기준
후원회제도는 모든 사회구성원들로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하려는 것으로, 유권자의 자발적인 후원을 통하여 선거자금을 마련할 수 있도록 한다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌마301등 참조).
하지만 그와 동시에 후원회 운영과 회계보고에 관하여 효과적인 통제가 이루어지지 못한다면 소수의 기부자가 고액의 정치자금 기부를 통해 정치적 영향력을 행사하는 등 과거에 경험하였던 불법정치자금의 수수로 인한 폐해가 반복될 우려가 있다.
따라서 정치자금법은 한정된 범위의 지정권자만이 후원회를 설치ㆍ운영할 수 있도록 규정하고 있고, 이러한 후원회를 허용할지의 문제는 입법자가 해당 선거의 규모와 해당 직위의 활동범위와 정치적 역할, 이에 따른 정치자금 모집의 필요성, 후원회의 적법한 운영에 대한 통제가능성 등을 고려하여 결정할 입법재량의 영역이다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 참조).
(나) 판단
1) 지역구국회의원선거 예비후보자의 경우 공직선거법상 선거사무소를 설치하고, 선거사무원을 둘 수 있으며, 선거사무소에 간판ㆍ현판, 현수막 설치, 예비후보자ㆍ배우자ㆍ직계존비속ㆍ선거사무원 등에 의한 명함 배부 및 지지호소, 선거구 안에 있는 일정 세대수 이내에서 예비후보자홍보물을 작성하여 우편발송하는 방식 등의 선거운동도 허용된다(공직선거법 제60조의3 참조). 이와 같은 방식의 선거운동은 지역구국회의원선거 예비후보자 개인에게 비용이 많이 드는 방식에 해당하므로, 지역구국회의원선거 예비후보자가 후원회 지정을 통하여 선거자금을 확보하여야 할 필요성은 크다고 할 수 있다.
이에 비하여 비례대표국회의원선거에서 당내 경선을 실시하는 정당의 후보자가 되려는 자에게는, 정당에 의한 경선홍보물 발송, 정당이 주최하는 합동연설회ㆍ합동토론회 및 인터넷을 이용한 전자우편 발송 내지 글 게시, 휴대전화를 이용한 문자메시지 발송 등의 경선운동방법이 허용되고 있다. 그런데 이와 같은 경선운동방법은 당이 비용을 지출할 수 있는 방법 내지 정보통신망을 이용하는 방법들로 개인에게는 비용이 많이 들지 않는 방식들에 해당한다.
나아가 상당수의 정당은 비례대표국회의원선거 후보자 공천에 있어 당내 경선의 실시를 필수 절차로 두고 있지 않는데, 이러한 정당의 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자는, 정당이 비례대표국회의원선거 후보자를 추천하게 되므로 그 공천 과정에서 위와 같은 경선운동비용이 전혀 들지 않는다. 이와 같은 점에 비추어 볼 때 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자가 후원회 지정을 통하여 선거자금을 확보하여야 할 필요성이 크다고 보기 어렵다.
한편, 정당에 따라 비례대표국회의원선거 후보자가 되려는 자에게 심사료 내지 입후보 명목의 비용을 요구하기도 한다. 그러나 정당별로 경선후보자에게 요구하는 비용은 편차가 매우 크고 본인이 출마할 정당 역시 후보자 개인의 자유로운 선택에 따르는 문제이므로, 이를 일반화하여 모든 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 후원회 지정을 통해 선거자금을 마련할 필요가 있다고 단정하기 어렵다.
2) 지역구국회의원선거의 경우에는 예비후보자 단계에서부터 후원회 지정을 허용하는 대신, 예비후보자가 되려는 자는 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 선거일 120일 전까지 서면으로 신청하여야 한다. 이때 피선거권, 전과기록, 학력 증명서를 제출해야 하고, 기탁금의 100분의 20을 납부하여야 한다(공직선거법 제60조의2 참조). 이에 비해 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자는 그러한 절차가 없이 개별 정당별로 자율적인 절차에 따라 당내 경선에 출마할 수 있고, 관할선거구선거관리위원회에 별도의 기탁금을 납부하지 않는다.
3) 지역구국회의원선거 예비후보자의 경우 일정한 범위의 지역을 전제로 선거운동을 하므로, 이들이 지정한 후원회에 대하여서는 관할선거구선거관리위원회 및 같은 지역구 내 예비후보자들 간의 견제를 통해 효과적인 통제가 가능하다.
이와 달리, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자들은 이러한 지역적 제한 없이 전국에 산재하고 있다. 그런데 전국에 산재한 비례대표국회의원선거 후보자가 되려는 자들이 모두 각각 개별적으로 후원회를 지정하여 정치자금을 기부받을 수 있게 되면, 후원회 운영 관련 규제를 준수하고 있는지에 관하여 관할선거구선거관리위원회 또는 경쟁자들 간의 견제를 통한 통제가 효과적으로 이루어지기 어렵다.
나아가 현재 공직선거법은 지역구국회의원선거에서는 예비후보자제도를 허용하면서도, 비례대표국회의원선거에는 예비후보자제도를 허용하고 있지 않다(공직선거법 제60조의2 제1항 참조). 그런데 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 후원회 지정을 허용하는 것은 사실상 비례대표국회의원선거에 예비후보자제도를 도입하는 것과 다름없다. 예비후보자등록의 경우 서면신청, 기탁금 납부 등의 요건을 갖추어야 함에 반하여(공직선거법 제60조의2 제1항, 제2항 참조), 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게는 이와 같은 요건이 요구되지 않는 점까지 고려한다면, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자 모두에게 후원회 지정을 허용할 경우 불법 정치자금의 유입 등 부작용이 나타날 수 있으며, 그 부작용의 정도를 현재 상태에서 가늠하기 어렵다. 다수의 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자들의 각 후원회를 통제하는 데에 추가적으로 들여야 하는 사회적 노력과 비용도 상당한 수준에 이를 것으로 예상할 수 있다. 여기에서 나아가 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 후원회 지정과 함께 선거사무소 설치까지 허용하는 것을 상정하는 경우, 이와 같은 부작용 및 통제 비용은 더 커질 것으로 예상할 수 있다.
이러한 점들을 고려하면, 비례대표국회의원선거 후보자에게 허용되지 않는 후원회를 통한 정치자금 모금을 당내 경선 등을 통하여 비례대표국회의원선거의 후보자가 되려는 자에게 허용할 경우, 각종 탈법행위ㆍ부정 모금ㆍ회계처리 위반 등으로 인한 경선의 혼탁과 정치자금 부정수수행위를 방지하기 어렵다고 본 입법자의 판단이 그 재량의 한계를 일탈하였다고 보기는 어렵다.
(다) 소결
위 사정을 종합하여 보면, 후원회를 지정하여 둘 수 있는지 여부에 관하여 지역구국회의원선거의 예비후보자와 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자를 달리 취급하는 데 합리적인 이유가 있으므로, 이 사건 정치자금법 조항들은 평등원칙에 위배되지 않는다.
5. 재판관 김형두의 이 사건 정치자금법 조항들에 대한 합헌의견 및 이 사건 공직선거법 조항들에 대한 헌법불합치의견
가. 나는 이 사건 정치자금법 조항들은 재판관 정정미, 재판관 정형식, 재판관 조한창의 합헌의견과 같은 이유로 헌법에 위반되지 아니한다고 판단한다.
나. 다만, 이 사건 공직선거법 조항들은 다음과 같은 이유로 헌법에 합치되지 아니한다고 생각한다.
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 공직선거법 조항들이 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 당내 경선에 있어 경선후보자에게 허용되는 경선운동방법으로 선거사무소 설치를 포함하지 아니하고 이를 위반한 행위를 처벌하는 것은 당내 경선에서 불필요한 과열과 혼탁을 막아 공정하고 질서 있는 경선을 도모하려는 데 그 입법목적이 있다.
위 목적을 달성하기 위하여 경선운동의 방법을 일정하게 제한하고, 그 제한을 위반한 경우 처벌하도록 한 것은, 경선질서 유지에 일정 부분 기여할 수 있는 수단이므로 적합성을 부정하기 어렵다.
(2) 침해의 최소성
(가) 비례대표 경선의 필요성과 그 실태
비례대표를 비롯한 정당의 후보자 공천 과정에서 의사결정의 불투명성 및 음성적인 공천헌금 문제는 계속해서 제기되고 있다. 이에 정당의 후보자 공천방식의 민주화는 정치분야의 대표적인 과제로 인식되어 왔으며, 그 개선책으로 대표적으로 제시되고 있는 것이 당원 또는 당원 및 일반 국민이 참여하는 경선(이 중 당원 및 일반 국민이 참여하는 경선을 ‘개방형 경선’이라 한다)을 통한 상향식 공천이다. 그래서 공직선거법은 비례대표국회의원 선거를 비롯한 공직선거 후보자 결정에 있어 경선을 허용하고 있고, 이 사건과 같이 실제 경선 방식으로 후보자를 추천하는 절차를 두고 있는 정당도 존재한다.
경선제를 실시하고 있는 정당의 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자는 당원 및 일반 국민에게 자신을 알리기 위하여 경선과정에서 일정한 경선운동을 할 필요성이 존재한다.
이에 대하여 우리나라가 고정명부식 비례대표제를 채택하고 있는 이상, 비례대표국회의원 선거는 정당선거이므로, 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선에 참여하는 개인이 경선운동을 할 필요성이 크지 않다는 지적이 있다. 그러나 정당별로 비례대표국회의원 후보자가 선출된 후 비례대표국회의원선거가 국민의 정당에 대한 투표인 점과 별개로, 정당의 경선과정에서 해당 후보자의 정보가 당원들 내지 선거인단으로 참여하는 일반 국민에게 제공되어야 할 필요성이 있는 것이며, 정당이 개방형 경선제를 채택하고 있을 경우에는 더욱 그러하다.
나아가 비례대표국회의원 후보자는 정당에서 일방적으로 결정하는 것이므로, 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선에 참여하는 자에게 선거사무소 설치를 허용할 필요가 없다는 지적이 있다. 그러나 정당의 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선에 참여하는 것은 정당의 일방적인 의사표시를 기다리는 수동적인 과정에 불과하다고 할 수 없다. 정당 지도부가 경선정보를 독점할수록 공천의 불투명성이 심화되고 신인 등 당조직 인맥이 약한 후보자에게 불리하게 된다. 당내 민주화를 강화하려면 경선단계에서 후보자 개인의 정책 및 자질의 노출이 필요하다. 즉, 경선과정에는 당원 및 일반 국민의 선택을 받기 위하여 자신을 알리는 능동적인 활동이 필요하다.
이와 같은 이유로 공직선거법 역시 제한된 범위에서나마 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자에게 일정한 경선운동 방식을 허용하고 있다.
(나) 선거사무소의 필요성
비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선을 참여함에 있어 선거사무소는 두 가지 역할을 한다고 볼 수 있다. 하나는 후보 출마 및 경선 참여를 위하여 필요한 준비 업무를 하기 위한 공간으로서의 역할이고, 다른 하나는 이 공간을 이용하여 개소식을 하거나 사진을 촬영하는 등 자신이 출마 예정임을 알리는 경선운동의 장소로서의 역할이다. 그런데 개인이든 단체든 어떠한 정치ㆍ사회적 활동을 하기 위하여서는 일정한 공간을 거점으로 하여야 그 활동이 실질적으로 이루어질 수 있다는 점에서, 이러한 공간은 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자에게 경선참여 및 경선운동을 하기 위하여 최소한으로 필요한 물적 조건에 해당한다고 할 수 있다. 이와 같은 공간으로서 선거사무소의 설치를 금지하는 것은 이하에서 살펴보는 바와 같이 목적 달성에 필요한 범위를 넘어 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선에 참여하고자 하는 자의 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이다.
(다) 원인과 대상의 불일치
경선과정에서 혼탁을 야기하는 주된 원인은 금품수수, 조직 동원, 불투명한 회계처리 등에 있고, 선거사무소의 설치 여부와는 인과관계가 약하다. 그럼에도 불구하고 선거사무소 공간 확보 자체를 전면 금지하는 것은 입법목적에 정밀하게 대응하는 규제라고 보기 어렵다.
(라) 대안 가능성의 간과
입법자는 선거사무소의 1인 1개소 제한, 면적ㆍ상근인력의 상한 설정, 외부표지(간판ㆍ현판ㆍ현수막) 제한, 경선기간 내에만 설치ㆍ운영하도록 하는 기간 한정 등 시간ㆍ장소ㆍ방법에 관한 덜 제한적인 수단을 채택할 수 있었다.
선거사무소를 설치하는 장소나 운영하는 방식에 따라서는 얼마든지 비용을 절감할 수 있는 것이고, 선거사무소의 설치와 운영에 투입되는 비용에 따라 결과적으로 공천에서의 후보자 홍보 효과에 차이가 나는 등 선거에서의 경제력 차이에 따른 기회 불균형 문제는, 금지되는 경선운동에 소요된 비용을 선거비용으로 보는 현행 규율 및 선거비용제한액 제도 등을 정비ㆍ확장하는 방식 등을 통해서도 충분히 해소할 수 있다. 따라서 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자에게 형태와 비용에 상관없이 선거사무소 설치를 일률적으로 금지할 필요성이 명백하게 존재한다고 볼 수 없다.
또한 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선에 참여하고자 하는 자가 선거사무소를 설치하는 것에 대하여 법으로 금지된 선거운동을 미리 하는 것과 다름없다는 지적도 있다. 그러나 이와 같은 문제는 이들에게 후보출마 및 경선 참여 준비를 위한 공간으로서의 선거사무소 설치를 허용하면서도, 이를 이용하여 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 것을 제한하거나, 비례대표국회의원 후보자 선출 이후에는 개인 선거사무소를 폐쇄하도록 하는 등의 방식으로 입법목적을 달성할 수 있다.
그럼에도 불구하고 입법자가 선거사무소의 전면 금지를 선택한 것은 최소침해원칙에 부합하지 않는다.
(마) 의사소통 채널의 왜곡
선거사무소와 같은 오프라인 창구를 봉쇄하면 경선과정의 소통수단이 문자 및 온라인에 편중된다. 이는 개인정보 수집, 맞춤형 타겟팅, 스팸 전송, 허위정보 확산 등의 위험을 증대시키는 부작용을 초래한다. 이는 프라이버시 침해의 위험을 키우고, 디지털 격차로 인한 정보 전달의 왜곡을 초래할 수 있다.
(바) 정보접근권 및 숙의의 질 침해
오프라인 대면은 정책 설명, 질의응답, 민원 청취 등 숙의의 질을 담보하는 핵심적 방식이다. 특히 고령층ㆍ장애인ㆍ디지털 소외계층에게 문자 및 온라인은 실질적 정보접근 수단으로서 효과적이라고 할 수 없다. 따라서 선거사무소에서의 오프라인 대면을 일률적으로 금지하는 것은 해당 계층의 정보접근권을 중대하게 침해한다.
(사) 자의적 법집행의 우려와 위축효과
이 사건 공직선거법 조항들은 ‘정당이 설치한 선거사무소’와 ‘후보자 개인의 준비공간’의 구분, ‘경선 준비행위’와 ‘일반 정치활동’의 경계에서 행위자에게 명확한 행위지침을 주고 있다고 보기 어렵다. 시민단체 사무실의 일부 사용, 공동공간의 공유, 정책세미나 상설화 등은 해석에 따라 이 사건 공직선거법 조항들의 범죄구성요건에 해당하는지 여부가 달라질 수 있다. 이는 죄형법정주의가 적용되는 형사처벌 관련조항에서 어느 행위가 처벌 위험에 이르는 것인지 일반 국민이 예측하기 어렵게 하는 것으로서 명확성원칙에 저촉될 우려를 배제할 수 없으며, 설령 그에 이르지 않는다고 하더라도 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되기 위하여 경선운동을 하는 사람의 합법적 활동을 크게 위축시킬 수 있음은 분명하다.
(아) 소결
이상과 같은 점을 종합하면, 이 사건 공직선거법 조항들은 목적의 정당성에도 불구하고 덜 제한적인 수단을 충분히 모색하지 않은 채 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한한 것으로서 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한다.
(3) 법익의 균형성
공천이 투명하고 공정하며 민주적으로 진행될 수 있게 하려면 후보자가 되려는 자들이 국민에게 자신의 정견이 정당이 추구하는 방향에 부합함을 알릴 기회를 제공하여 경선후보자의 정치적 표현의 자유를 보장할 필요성이 있다. 그런데 이 사건 공직선거법 조항들은 경선후보자의 정치적 표현의 자유와 선거인단의 정보접근권을 크게 제한한다. 특히 후보자의 정책설명, 질의응답 등 대면소통의 기회를 봉쇄함으로써 표현의 자유와 정보접근권을 실질적으로 제약한다.
반면에, 입법목적인 경선의 질서유지와 과열 방지는 선거사무소의 1인 1개소 제한, 면적ㆍ상근인력의 상한 설정, 외부 표지 제한, 경선기간 내에만 운영하도록 하는 기간 한정 등 덜 제한적 수단을 통하여 상당부분 달성될 수 있다. 이와 비교할 때 선거사무소의 전면 금지와 형사처벌을 통하여 추가로 확보할 수 있는 공익은 한정적이다.
그렇다면 이 사건 공직선거법 조항들로 달성되는 공익의 추가 이익은 크지 않으므로 이 사건 공직선거법 조항들은 법익의 균형성을 갖추었다고 보기 어렵다.
(4) 계속적용 헌법불합치 결정의 필요성
이 사건 공직선거법 조항들은 과열ㆍ혼탁 방지라는 정당한 목적에도 불구하고, 덜 제한적인 대안을 외면한 채 경선준비를 위한 중립적 공간 확보까지 일률적으로 금지하고 형사처벌하여, 침해의 최소성과 법익의 균형성을 모두 갖추지 못하였으므로, 비례의 원칙에 위반하여 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한한다. 따라서 이 사건 공직선거법 조항들은 헌법에 합치되지 아니한다.
다만, 이 사건 공직선거법 조항들에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 지역구국회의원 예비후보자 등이 경선운동방법으로 선거사무소를 설치할 수 있도록 하고 이를 처벌 범위에서 제외하는 근거 규정마저도 없어지게 되어 법적 공백상태가 발생한다.
따라서 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자에게 조속한 시일 내에 헌법에 합치하는 내용으로 개정하도록 명하고, 그 개정 시까지 이 사건 공직선거법 조항들을 계속 적용하도록 함이 상당하다.
6. 재판관 김복형, 재판관 정계선, 재판관 마은혁, 재판관 오영준의 이 사건 공직선거법 조항들 및 정치자금법 조항들에 대한 헌법불합치의견
가. 비례대표의원 후보자가 되려는 자의 경선운동에 대한 관점의 전환 필요성
(1) 헌법재판소는 2006. 7. 27. 2004헌마217 결정에서 비례대표국회의원선거에서 예비후보자등록제도를 마련하지 아니한 구 공직선거법 조항들이 비례대표국회의원 후보자 등의 선거운동의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 요지는 다음과 같다.
『구 공직선거법 및 현행 공직선거법에 의하면 정당은 일정한 요건을 갖춰 정당으로 등록하는 순간, 선거기간 여부를 불문하고 통상적인 정당활동을 통해 정당의 정강이나 정책을 유권자에게 알릴 수 있다. 따라서 정당이 제시한 비례대표명부를 보고 정당에 투표하는 비례대표국회의원선거에 있어서 정당이 신생정당이라는 이유로 그 정당이나 비례대표국회의원후보자에게 선거기간 전에 선거운동의 기회를 부여해야 할 이유는, 선거기간이 아니면 후보자 자신을 합법적으로 유권자에게 알릴 기회가 없는 정치신인인 지역구국회의원후보자의 경우에 비해 훨씬 적다. 이에 비례대표국회의원후보자의 경우에는 예비후보자등록제도를 인정하지 아니하는 것이므로, 이것이 비례대표국회의원후보자의 선거운동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수는 없다.』
또한 헌법재판소는 헌재 2011. 3. 31. 2010헌마314 결정에서 비례대표시·도의회의원 후보자에게 예비후보자등록제도를 허용하지 않은 공직선거법 조항들이 비례대표시ㆍ도의회의원 후보자의 선거운동의 자유 및 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 요지는 다음과 같다.
『정당법과 공직선거법에 의하면 정당은 일정한 요건을 갖춰 등록하는 순간, 선거기간 여부를 불문하고 통상적인 정당활동을 통해 정당의 정강이나 정책을 유권자에게 알릴 수 있다. 따라서 정당이 제시한 비례대표명부를 보고 정당에 투표하는 비례대표시ㆍ도의회의원선거에 있어서 정당이 신생정당이라는 이유로 그 정당이나 비례대표시ㆍ도의회의원후보자에게 선거기간 전에 선거운동의 기회를 부여해야 할 필요성은, 선거기간이 아니면 후보자 자신을 합법적으로 유권자에게 알릴 기회가 없는 정치신인인 지역구시ㆍ도의회의원후보자의 경우에 비하여 훨씬 적다.
또한 비례대표의원선거에 있어서 비례대표의원의 선출은 유권자의 정당에 대한 투표와 정당에 의한 후보자명부의 기재순위에 따라 이루어지는 것이므로 비례대표의원선거는 직접적으로는 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지며, 후보자는 정당에 대하여 투표하는 데 대한 간접적인 효과로 당락이 결정되는 것에 불과하다. 따라서 선거기간 전 선거운동을 보장함에 있어서도 공직선거법이 정당에게 선거기간 전에도 통상적인 정당활동을 통해 정당의 정강이나 정책을 유권자에게 알릴 수 있는 기회를 보장하는 이상 비례대표시ㆍ도의회의원후보자 개개인에게 선거기간 전에 선거운동의 기회를 반드시 부여해야 하는 것은 아니다. 따라서 비례대표시ㆍ도의회의원후보자의 경우에 예비후보자등록제도를 인정하지 아니하는 것이 비례대표시ㆍ도의회의원후보자의 선거운동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수는 없다.
나아가, 비례대표시ㆍ도의회의원선거는 인물선거의 성격을 갖는 지역구시·도의회의원선거와는 달리 정당선거의 성격을 갖는 것이고, 비례대표시ㆍ도의회의원후보자는 지역구시·도의회의원후보자와는 달리 정당에서 일방적으로 결정하는 것이므로 예비후보자라는 것을 인정할 필요도 없기 때문에 비례대표시ㆍ도의회의원후보자에게 예비후보자등록을 허용하지 않는다고 하더라도 그러한 차별에는 합리적인 이유가 있다.』
(2) 위 선례들은 우리나라가 고정명부식 비례대표제를 채택하고 있는 이상, 비례대표의원선거는 정당선거의 성격을 갖는데, 정당은 선거기간 여부에 관계없이 통상적인 정당활동 등을 통해 정강이나 정책을 유권자에게 알릴 수 있다는 점, 비례대표의원 후보자는 정당에서 일방적으로 결정한다는 점을 주요 근거로 하여 비례대표의원 후보자가 되고자 하는 개인에게 선거기간 전에 선거운동의 기회를 부여하여야 할 필요성이 크지 않다고 설시하였다.
그런데 위 논거들은 공직선거법이 정당의 공직선거 후보자 추천은 민주적인 절차에 따라야 한다고 규정하면서(제47조 제2항), 비례대표의원 후보자 선출을 위하여 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내 경선을 허용하고 있고(제57조의2 제1항), 실제 비례대표의원 후보자 선출을 위한 당내 경선을 실시하고 있는 정당이 존재하는 현실을 반영하지 못한 것으로, 비례대표의원 후보자의 경선운동 방법을 제한하는 논거로 유지되기 어렵다.
먼저, 정당별로 비례대표의원 후보자가 선정된 후 비례대표의원선거가 정당에 대한 투표인 점과 별개로, 비례대표의원 후보자 선출을 위한 당내 경선에 참여하고자 하는 자의 경우에는 당원 및 일반 국민에게 자신을 알리는 등 경선운동의 필요성이 존재한다. 또한 경선 채택 여부 및 최종 비례대표의원 후보자 명부 작성은 정당의 전속적인 권한이기는 하나, 비례대표의원 후보자 선출을 위한 경선을 도입하고 있는 정당이 존재하는 현실 하에서는 비례대표의원 후보자를 정당이 반드시 ‘일방적으로’ 선출한다고 보기도 어렵다.
이와 같은 점에 비추어 본다면, 비례대표국회의원선거에서 후보가 되려는 자의 경선운동방법으로 선거사무소 설치와 후원회 지정을 허용하지 않고 있는 이 사건 공직선거법 조항들 및 정치자금법 조항들의 위헌 여부를 검토함에 있어, 위 선례의 논거를 그대로 따라 판단할 수는 없고, 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 당내 경선이 이루어지고 있는 현실을 고려하여 보다 실질적인 관점에서 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자의 경선운동의 필요성을 재검토할 필요가 있다.
나. 이 사건 공직선거법 조항들의 정치적 표현의 자유 침해 여부
(1) 공직선거법이 공직선거 후보자를 민주적 절차에 따라 추천하도록 규정하면서, 비례대표의원 후보자 선출을 위하여 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내 경선을 허용하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 2020년 제21대 및 2024년 제22대 국회의원선거에서, 원내 정당 중 일부는 당원과 당원이 아닌 자를 선거인단으로 하는 경선을 통해 비례대표국회의원 후보자를 선출하였다. 이와 같은 경선제는 정당의 비례대표국회의원 후보자 공천 과정에서 발생하는 의사결정의 불투명성 등의 문제를 불식시키고, 정당의 공천 방식을 민주화하는 대표적인 개선책이라 할 수 있다.
경선제를 실시하고 있는 정당의 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자는 당원 및 일반 국민에게 선택받기 위하여 경선과정에서 경선운동을 할 필요성이 존재하고, 현재의 공직선거법 역시 제한된 범위에서나마 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자에게 일정한 경선운동 방식을 허용하고 있다. 경선운동을 포함한 일정한 정치적 활동을 위하여서는 인적ㆍ물적 자원이 모두 필요하고 선거사무소는 이러한 자원들이 유기적으로 결합하여 활동하는 공간에 해당하므로, 선거사무소는 경선운동에 필수적인 조건이라 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공직선거법 조항들은 선거사무소의 설치 자체를 금지하고, 이를 위반할 경우 처벌하고 있다. 이는 고정명부식 비례대표제 하에서 비례대표국회의원선거는 정당 중심 선거에 해당하므로 후보자가 되려는 자 개인의 경선운동 필요성이 크지 않다는 고정적인 사고에 기반한 것으로, 정당이 민주적인 공천방식의 일환으로 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선을 실시하는 경우에는 타당하지 않고, 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자의 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 결과를 초래한다.
(2) 당해 사건에서 청구인 이○○는 자신의 노동조합 동료 2명과 함께 ○○센터 ○○위원회 사무실에서 각종 회의 실시, 당원 명부와 시민선거인단 명부 관리 등의 행위를 했다는 공소사실로 기소되었다. 그런데 위 사무실은 경선을 준비하기 위한 장소라 볼 수 있고, 청구인들이 위 사무실에서 한 행위들도 대부분 경선운동 내지 경선운동을 준비하는 행위의 일환이었다. 이와 같은 사무실의 존재로 인하여 경선이 과열되거나 혼탁하게 되었다고 평가하기는 어렵고, 오히려 위 사무실은 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자에게 당내 경선을 준비하기 위하여 기본적으로 필요한 공간이라 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공직선거법 조항들은 이를 금지하고, 위반한 경우 처벌하고 있다.
(3) 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선에 참여하고자 하는 자에게 선거사무소를 설치하는 것에 대하여 본 선거에서 적용되는 선거운동에 관한 규제를 회피하는 수단이 될 수 있다는 점이 지적되기도 한다. 그러나 이와 같은 우려는 경선 이후 개인의 선거사무소를 폐쇄하도록 하는 등의 적절한 규제 및 통제를 통하여 해소될 수 있다. 또한, 선거사무소가 혼탁한 경선 내지 탈법적 선거운동의 근거지가 될 가능성은 본 선거가 정당선거로서의 성격을 갖춘 비례대표국회의원 후보자선출을 위한 경선보다는, 본 선거가 일정 지역구 내에서 후보자 개인에 대한 선거로서의 성격을 갖는 지역구국회의원 후보자 선출을 위한 경선에서 더 높게 나타날 수 있다. 따라서 이와 같은 막연한 우려 때문에 선거사무소 설치 자체를 금지하는 것은 규제의 효율성만을 들어, 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자의 경선운동의 자유 보장에 관한 목소리를 외면하는 것이다.
(4) 고정명부식 비례대표제 하에서 비례대표국회의원선거는 정당선거에 해당하고, 비례대표국회의원 후보자는 정당에서 일방적으로 결정하므로, 비례대표국회의원 후보자가 되고자 하는 개인에게 경선운동의 필요성이 크지 않다는 사고의 틀에서 벗어날 필요가 있다. 당내 경선에 참여하는 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자에게 경선과정에서 일정한 경선운동을 할 필요성이 엄연히 존재하고, 이러한 경선운동을 준비하는 공간으로서 선거사무소는 필수적이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공직선거법 조항들은 이를 금지하고, 위반한 경우 처벌함으로써, 과잉금지원칙을 위반하여 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자의 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해한다.
다. 이 사건 정치자금법 조항들의 평등원칙 위배 여부
(1) 이 사건 정치자금법 조항들은 후원회 지정권자에 지역구국회의원선거의 예비후보자를 규정하면서도, 비례대표국회의원선거의 후보자가 되려는 자는 포함하지 않고 있다.
후원회는 선거자금을 공개적으로 마련할 수 있는 중요한 통로라 할 수 있고, 그러한 기회를 갖지 못한다면 결국 선거에 출마하려는 자는 대부분의 선거비용을 자신이 부담해야 한다는 결론에 이르게 된다.
(2) 비례대표국회의원선거에 출마하려는 자의 경우 정당의 후보 선출 이전에는 당장 선거관리위원회에 납부할 기탁금은 없다. 다만, 비례대표국회의원선거에 출마하려는 자의 경우 정당별로 심사료 내지 입후보 명목으로 정당에 납부할 비용이 있고, 그와 별도로 정당이 비례대표국회의원선거 후보자 선출을 위한 경선을 실시하는 경우, 그가 공직선거법상 허용되는 방법으로 경선운동을 함에 따른 비용지출도 추가적으로 발생한다. 즉, 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자 역시 지역구국회의원선거의 예비후보자와 마찬가지로 정치자금이 필요한 것이 현실이다.
(3) 그런데 이 사건에서 문제 된 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선운동비용은 국가의 선거비용 보전 대상이 아니다(공직선거법 제119조, 제122조의2 제1항 및 제2항 참조). 다만, 정당이 자율적으로 국고보조금 및 모금된 정당 후원금으로 비례대표국회의원선거의 후보자가 되려는 자에게 경선운동비용을 지원하는 것은 가능하다. 그러나 각 정당은 경선 실시비용을 부담하는 것 외에도, 본 선거인 비례대표국회의원선거에 본격적으로 필요한 선거운동을 위해 상당한 선거비용을 지출할 것이 예정되어 있고, 위 선거비용을 전부 보전 받으리라는 보장은 없다. 따라서 정당이 자신에게 배분된 국고보조금 및 모금된 정당 후원금을 활용하여 경선후보자 개인에게 경선운동비용을 전액 지원하여 주기를 기대하는 것은 현실적으로 어렵다.
(4) 후원회는 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자가 정치자금을 공개적으로 마련할 수 있는 유일한 방법인데, 그러한 기회를 갖지 못한다면 결국 후보자가 되려는 자 개인이 당에 납부하는 심사료 내지 입후보 명목의 비용 및 경선운동에 소요되는 비용을 대부분 스스로 부담해야 한다는 결론에 이른다. 이러한 결과는 국고보조금을 거의 배분받지 못하여 경선후보자들에게 비용을 전가할 수밖에 없는 신생정당이나 소수정당일수록 더욱 두드러지게 된다. 특히, 신생정당이나 소수정당의 경우 비례대표국회의원 후보자 선출 과정에서 국민들의 관심을 높이고 각 후보자들에 대한 인지도를 높이기 위하여, 당원뿐 아니라 일반 국민까지 참여하는 개방형 경선제를 채택하는 경우가 많고, 이 경우 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선비용이 크게 증가한다. 정당들은 이와 같은 경선비용의 보전을 위하여 고액의 경선참가비 내지는 당내기탁금을 경선참여자들에게 요구하고 있는 것이 현실이다. 이와 같은 점에 비추어 볼 때, 신생정당 내지 소수정당의 비례대표국회의원선거 후보자가 되려는 자의 경우에는 후원회제도를 활용하여 선거자금을 마련하는 것이 더욱 절실한 상황이다. 그럼에도 이들이 후원회제도를 활용할 기회조차 완전히 봉쇄하는 것은 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자에게 정치자금이 필요한 현실을 외면하는 것으로, 다양한 신진 정치세력의 진입을 막고 자유로운 경쟁을 통한 정치 발전을 가로막게 될 가능성이 크다.
(5) 전국을 대상으로 선거하는 비례대표국회의원선거의 특성상 경선 역시 전국의 선거인을 상대로 하게 될 것이므로, 지역구국회의원선거의 예비후보자와 비교하여 비례대표국회의원선거의 후보자가 되려는 자가 경선운동을 하게 되는 지리적 범위는 더 넓다. 따라서 지역구국회의원선거의 예비후보자의 경선운동비용과 비교하여 비례대표국회의원선거의 후보자가 되려는 자의 경선운동비용의 지원 필요성이 더욱 적다고 단정하기 어렵다. 또한, 경선 종료 후 잔여재산의 처분은 지역구국회의원선거의 후보자에 대한 규정을 참고하여 국고귀속 또는 소속 정당에 인계하도록 규정할 수 있다(정치자금법 제21조 참조).
(6) 비례대표국회의원선거의 후보자가 되려는 자들이 모두 각각 개별적으로 후원회를 지정하여 정치자금의 기부를 받을 수 있게 되면, 이에 대한 선거관리위원회의 통제가 효과적으로 이루어지기 어렵다는 지적이 있다. 그러나 후원회 설치로 인한 각종 탈법행위ㆍ부정모금ㆍ회계처리 위반 등의 문제들은 지역구국회의원 예비후보자의 경우와 마찬가지로 구체적인 모금방법과 회계처리에 관하여 상세하게 규정한 정치자금법을 통하여 통제하는 것이 가능하다. 또한 정치자금법은 이미 지방의회의원, 지역구지방의회의원선거의 후보자 및 예비후보자, 지방자치단체의 장선거의 후보자 및 예비후보자에 대하여 후원회 지정을 허용하고 있고(정치자금법 제6조 제2호의2, 제6호, 제7호 참조), 중앙당 대표자 및 중앙당 최고 집행기관의 구성원을 선출하기 위한 당내 경선후보자에 대하여서도 후원회 지정을 허용하면서(정치자금법 제6조 제5호), 중앙선거관리위원회 및 각급 선거관리위원회를 통하여 이들 후원회에 대한 관리와 규제를 하도록 하고 있다. 이러한 상황에서 유독 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자에게 후원회에 대한 사후규제의 어려움을 이유로 후원회 지정 자체를 금지하는 것은, 규제의 효율성만을 강조한 나머지 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자의 기본권 보장을 등한시하는 것이다.
(7) 이와 같은 사정을 종합해 볼 때, 후원회를 지정하여 둘 수 있는지 여부에 관하여 지역구국회의원선거의 예비후보자와 비례대표국회의원선거의 후보자가 되려는 자를 달리 취급하는 것은, 명백히 불합리한 차별에 해당한다.
라. 계속적용 헌법불합치 결정의 필요성
이 사건 공직선거법 조항들 및 정치자금법 조항들에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 지역구국회의원 예비후보자 등이 경선운동방법으로 선거사무소를 설치하고, 후원회를 지정하여 둘 수 있도록 허용하고, 이를 처벌범위에서 제외하는 근거 규정마저 없어지게 되어 법적 공백 상태가 발생한다.
따라서 이 사건 공직선거법 조항들 및 정치자금법 조항들에 대해서는 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 일정한 입법시한까지는 입법자가 위 부분의 위헌성을 제거하고 합리적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 이를 계속 적용하도록 할 필요가 있다.
7. 결론
이 사건 공직선거법 조항들에 대하여는 재판관 3인이 합헌의견이고, 재판관 5인이 헌법불합치의견이며, 이 사건 정치자금법 조항들에 대하여는 재판관 4인이 합헌의견이고, 재판관 4인이 헌법불합치의견으로, 이 사건 공직선거법 조항들 및 정치자금법 조항들에 대하여 모두 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 법률의 위헌결정을 위한 심판정족수에 이르지 못하였으므로, 주문과 같이 결정한다.
사 건 2021헌바292 공직선거법 제57조의3 제1항 제1호 등 위헌 소원
청 구 인 1. 이○○
2. 주○○
3. 나○○
4. 이□□
5. 박○○
청구인들의 대리인 법무법인 지향
담당변호사 박갑주, 김수정, 전다운, 김 예지
당 해 사 건 서울중앙지방법원 2020고합845 공직선거법위반 등
선 고 일 2026. 6. 24.
【주 문】
2. 주○○
3. 나○○
공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3 제1항 제1호 중‘제60조의3 제1항 제1호에 따른 방법’에 관한 부분, 제255조 제2항 제3호 중‘제57조의3 제1항 제1호 가운데 제60조의3 제1항 제1호에 따른 방법’에 관한 부분및 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제6조 제4호, 제45조제1항 본문의‘이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받은 자’중 제6조 제4호에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인 이○○는 ○○공사의 직원으로서 2020. 2. 21.경 ○○당 비례대표국회의원선거 경선에 후보로 등록하여 2020. 3. 6. 실시된 경선 결과 ○○당의 비례대표국회의원선거 후보자 추천 순위 ○○위를 부여받았다. 그 후 청구인 이○○는 2020. 3. 27.경 중앙선거관리위원회에 ○○당 비례대표국회의원 후보자로 등록한 후, 2020. 4. 15. 실시된 제21대 국회의원선거에서 ○○당 소속 비례대표국회의원으로 당선되었다.
청구인 주○○은 ○○당 소속 ○○구의원이었던 자이고, 청구인 나○○, 박○○는 ○○공사의 직원 또는 직원이었던 자이며, 청구인 이□□은 ○○센터 ○○위원회 ○○위원장이다.
나. 청구인 이○○, 주○○, 이□□은 공모하여 ○○당 당내 경선에서 청구인 이○○를 비례대표국회의원 후보자로 선출되게 할 목적으로, 2019. 12.경부터 2020. 3.경까지 청구인 이□□이 관리하는 ○○센터 사무실에 선거사무소를 설치하는 등 공직선거법에서 정한 방법 외의 방법으로 당내 경선운동을 하였다는 공소사실(이하 ‘공직선거법 위반 부분’이라 한다) 등으로 2020. 10. 14. 기소되었다.
같은 사건에서, 청구인 이○○, 나○○, 박○○는 공모하여 2019. 9. 18.부터 2019. 11. 28.경까지 ‘청구인 이○○가 ○○당 비례대표로 출마하기로 하였으니 홍보물 제작 등 선거자금 후원금 입금을 부탁한다.’는 취지의 내용과 함께 계좌번호를 기재한 문자메시지를 발송하고, ○○공사 노동조합원 77명으로부터 청구인 이○○의 선거자금 후원 명목으로 3,120,000원을 송금 받는 등 정치자금법에서 정해진 방법 외의 방법으로 정치자금을 기부 받았다는 공소사실(이하 ‘정치자금법 위반 부분’이라 한다) 등으로 같은 날 기소되었다.
다. 제1심 법원은 2022. 12. 7. 청구인들의 위 공직선거법 위반 부분 및 정치자금법 위반 부분에 대한 공소사실을 유죄로 인정하고, 나머지 유죄로 인정된 공소사실을 포함하여, 청구인 이○○에 대하여 징역 10월, 집행유예 2년, 청구인 주○○, 나○○에 대하여 각 징역 6월, 집행유예 1년, 청구인 이□□에 대하여 벌금 100만 원, 청구인 박○○에 대하여 벌금 300만 원의 형 등을 각 선고하였다(청구인 주○○, 박○○에 대한 공소사실 중 면소 부분 포함, 서울중앙지방법원 2020고합845, 이하 ‘당해 사건’이라 한다). 이 판결에 대하여 검사와 청구인들이 모두 항소하였고, 항소심 법원은 2023. 11. 9. 원심 판결 중 위 공직선거법 위반 부분 및 정치자금법 위반 부분에 대하여는 원심 판결과 같이 유죄로 유지하면서, 청구인 이○○에 대한 부분 및 청구인 주○○, 박○○에 대한 면소 부분을 파기하여, 청구인 이○○에 대하여는 징역 8월, 집행유예 2년의 형을 선고하고, 검사의 나머지 청구인들에 대한 유죄 부분에 관한 항소 및 나머지 청구인들의 항소를 모두 기각하였다(청구인 이○○, 주○○, 박○○에 대한 공소사실 중 일부 무죄 포함, 서울고등법원 2022노3284). 이 판결에 대하여 청구인들이 상고하였으나, 대법원은 2024. 2. 15. 상고를 모두 기각하였다(대법원 2023도16499).
라. 청구인들은 당해 사건 계속 중, 공직선거법 위반 부분에 적용되는 공직선거법 제57조의3 제1항 제1호, 제255조 제2항 제3호, 정치자금법 위반 부분에 적용되는 정치자금법 제6조 제4호, 제45조 제1항 본문에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2021. 8. 30. 그 신청이 기각되자(서울중앙지방법원 2021초기893), 2021. 10. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 공직선거법 제57조의3 제1항 제1호와 관련하여 당내 경선운동방법으로 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게는 개인의 선거사무소 설치를 허용하지 않은 것, 정치자금법 제6조 제4호와 관련하여 후원회 지정권자에 비례대표국회의원선거의 후보자가 되려는 자를 포함하지 아니한 것의 위헌성을 다투고 있다.
또한, 청구인들은 위와 같이 경선운동방법과 후원회 지정권자의 범위를 제한하는 조항을 위반한 경우 각각의 처벌조항 역시 위헌이라고 주장하고 있다.
따라서 이 사건 심판대상은 ① 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3 제1항 제1호 중 ‘제60조의3 제1항 제1호에 따른 방법’에 관한 부분, ② 제255조 제2항 제3호 중 ‘제57조의3 제1항 제1호 가운데 제60조의3 제1항 제1호에 따른 방법’에 관한 부분(이하 ① 및 ②를 합하여 ‘이 사건 공직선거법 조항들’이라 한다) 및 ③ 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제6조 제4호, ④ 제45조 제1항 본문의 ‘이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받은 자’ 중 제6조 제4호에 관한 부분(이하 ③ 및 ④를 합하여 ‘이 사건 정치자금법 조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것)
제57조의3(당내경선운동) ① 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.
1. 제60조의3 제1항 제1호ㆍ제2호에 따른 방법
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제57조의3(당내경선운동) 제1항의 규정을 위반하여 경선운동을 한 자
정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것)
제6조(후원회지정권자) 다음 각 호에 해당하는 자(이하 "후원회지정권자"라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다.
4. 지역선거구(이하 "지역구"라 한다)국회의원선거의 후보자 및 예비후보자(이하 "국회의원후보자등"이라 한다). 다만, 후원회를 둔 국회의원의 경우에는 그러하지 아니하다.
제45조(정치자금부정수수죄) ① 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당ㆍ후원회ㆍ법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 정치자금을 기부하거나 기부받은 자의 관계가"민법"제777조(친족의 범위)의 규정에 의한 친족인 경우에는 그러하지 아니하다.
[관련조항]
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)
제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.
1. 제61조(선거운동기구의 설치) 제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 행위
공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것)
제61조(선거운동기구의 설치) ① 선거운동 및 그 밖의 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 정당 또는 후보자는 다음 각호에 따라 선거사무소와 선거연락소를, 예비후보자는 선거사무소를, 정당은 중앙당 및 시ㆍ도당의 사무소에 선거대책기구 각 1개씩을 설치할 수 있다.
2. 지역구국회의원선거
후보자가 설치하되, 당해 국회의원지역구안에 선거사무소 1개소. 다만, 하나의 국회의원지역구가 2 이상의 구ㆍ시ㆍ군으로 된 경우에는 선거사무소를 두지 아니하는 구ㆍ시ㆍ군마다 선거연락소 1개소
3. 청구인들의 주장
가. 이 사건 공직선거법 조항들에 관한 주장
(1) 이 사건 공직선거법 조항들은 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 허용되는 경선운동방법으로 ‘선거사무소를 설치하는 행위’를 포함하지 않아, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자는 ‘선거사무소를 설치하는 행위’를 할 수 없고, 이를 위반한 경우 형사처벌을 받게 된다. 따라서 이 사건 공직선거법 조항들은 정치적 표현의 자유를 침해한다.
비례대표국회의원선거에서 후보자가 ‘된 자’는 정당이 평상시 정강, 정책 등을 홍보할 수 있으므로 그의 선거운동을 제한하더라도 기본권 침해에 해당하지 않을 수 있다. 그러나 후보자가 ‘되려는 자’는 경선과정에서 개인 차원의 경선운동 및 홍보가 필요함에도, 이들에게 선거사무소 설치를 허용하지 않는 것은 과도한 제한이다.
(2) 이 사건 공직선거법 조항들은 경선운동의 필요성 측면에서 지역구국회의원선거의 예비후보자와 동일한 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자를 선거사무소 설치 허용 여부에 있어 차별 취급하므로, 평등원칙에 위배된다.
나. 이 사건 정치자금법 조항들에 관한 주장
(1) 이 사건 정치자금법 조항들이 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 후원회 지정권을 부여하지 않는 것은, 정당 대표 등을 선출하기 위한 당내 경선 후보자등은 후원회를 지정할 수 있는 것과 비교하더라도 불합리하다.
전국 단위로 치러지는 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 당내 경선에서는 경선비용이 많이 소요되는데, 각 정당별로 배분되는 국고보조금 규모의 차이로 인해 각 정당이 경선 후보자에게 경선자금을 지원할 수 있는 규모에서 차이가 나고, 이는 결국 정당 간 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자의 선거비용 부담의 격차로까지 이어진다.
비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자가 경선과정에서 지출하는 비용은 국가의 선거비용 보전대상이 아니다. 다만, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자는 중앙당에서 후원금을 지급 받을 수 있을 뿐이나, 경선 실시 자체에도 많은 비용이 소요되므로, 중앙당에서 모금된 후원금을 통해 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자가 지출한 경선비용이 전액 지원되는 것을 기대하기 어렵다.
이처럼 정치자금을 마련할 필요가 절실함에도 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자 개인이 별도로 후원회를 지정하여 정치자금을 기부 받지 못한다면, 결국 기존 정치인 내지는 재력이 있는 자가 경선에서 절대적으로 유리하게 된다.
(2) 후원금의 기부를 받을 필요성은 동일함에도, 지역구국회의원선거의 예비후보자와 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자를 후원회 지정권자 허용 여부에 있어 차별하는 것은 평등원칙에 위배된다.
(3) 후원회 지정을 허용하지 않으면서, 그 밖의 방법으로 정치자금을 기부받은 행위에 대하여 징역형까지 가능한 처벌조항을 두는 것은 과도하며, 적법절차를 위반하여 신체의 자유를 침해하는 것이다.
4. 재판관 정정미, 재판관 정형식, 재판관 조한창의 이 사건 공직선거법 조항들 및 정치자금법 조항들에 대한 합헌의견
가. 이 사건 공직선거법 조항들에 대한 판단
(1) 쟁점의 정리
(가) 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 당내 경선운동방법으로 선거사무소를 설치하는 방식을 불허하는 것은, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자 및 그를 위하여 당내 경선운동을 하려는 사람의 경선운동의 자유를 제한한다. 경선운동의 자유는 선거운동의 자유와 마찬가지로, 우리 헌법에 명시되지 않았지만 국민주권 원리, 의회민주주의 원리 및 참정권에 관한 규정에 근거를 둔 자유선거 원칙으로부터 도출되고, 헌법상 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유 보장 규정에 의하여 보호되는 표현의 자유의 한 모습이기도 하다.
또한 헌법은 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 따른 선거권을 부여하는데, 선거권이 제대로 행사되려면 후보자에 대한 정보를 자유롭게 교환할 수 있어야 하므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 또는 선거권의 중요한 내용을 이룬다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조). 이는 경선운동에 대해서도 마찬가지이다.
이 사건 공직선거법 조항들은 당내 경선에서 허용되는 경선운동방법을 한정하고, 이를 위반하여 경선운동을 한 자를 처벌하므로, 이로 인하여 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자 및 그를 위하여 당내 경선운동을 하려는 사람의 정치적 표현의 자유가 침해되는지 여부가 문제된다.
(나) 청구인들은 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 지역구국회의원선거에 출마하려는 예비후보자들과 비교하여 경선운동방법으로 허용되는 방법에 차별을 두고 있으므로 이 사건 공직선거법 조항들은 평등원칙에도 위배된다고 주장하나, 이에 대해서는 정치적 표현의 자유 침해 여부를 살펴보면서 해당 내용을 판단하는 이상 별도로 판단하지 않는다.
(다) 그 외 정당의 자유 침해, 정당민주주의 원리 및 적법절차원칙 위배에 관한 주장 역시 정치적 표현의 자유 침해 여부에 관한 주장과 실질적으로 동일하므로, 별도로 판단하지 않는다.
(2) 정치적 표현의 자유 침해 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
공직선거법상 당내 경선은 정당이 추천하는 공직선거후보자를 결정하는 절차로서(제57조의2 제1항), 정당의 공직선거후보자 선출은 기본적으로 자발적 조직 내부의 의사결정에 해당한다. 그러나 정당은 후보자의 추천단계부터 국민의 의사를 존중ㆍ반영할 목적으로 당내 경선을 실시하는 점, 공직선거후보자 선정은 국민의 정치적 의사형성에 참여할 수 있는 권한을 부여받은 정당의 본질적 기능에 해당하는 점, 정당제 민주주의에서 정당의 규모와 역할이 증대됨에 따라 당내 선거가 활발해지는 점 등을 고려하면, 당내 경선은 공직선거에 있어 중요한 부분을 차지함을 부인하기 어렵다. 이러한 정당제 민주주의에서의 당내 경선의 의미에 비추어 볼 때, 당내 경선 과정에서의 공정성은 반드시 관철되어야 하고, 혼탁한 당내 경선이나 과열된 경선운동으로 인한 부작용을 최소화할 필요가 있다(헌재 2019. 4. 11. 2016헌바458등 참조).
이 사건 공직선거법 조항들이 비례대표국회의원선거 후보자 선출을 위하여 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내 경선에 있어 경선후보자에게 허용되는 경선운동방법으로 선거사무소 설치를 포함하지 아니하고 이를 위반한 행위를 처벌하는 것은, 경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모하기 위함이므로, 그 입법목적이 정당하다.
또한 이와 같이 경선운동방법을 제한하고, 허용되지 않는 방법으로 경선운동을 할 경우 처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다(헌재 2022. 10. 27. 2021헌바125 참조).
(나) 침해의 최소성
1) 비례대표국회의원선거 후보자 선출을 위한 경선은 지역구국회의원선거 후보자 선출을 위한 경선과는 달리 전국에 분포한 당원 및 일반 국민을 선거인단으로 하는 전국 경선의 성격을 갖고 있으므로, 경선운동방법도 이러한 경선의 성격에 맞춰 고안될 필요가 있다(헌재 2011. 3. 31. 2010헌마314 참조).
선거사무소는 개소식 및 선거사무소에 방문한 사람을 대상으로 하여 후보자를 홍보하고, 선거사무소에서 사진을 촬영하는 등으로 후보자를 알릴 기회를 갖는 장소가 되므로, 선거사무소의 설치는 그 자체로 하나의 경선운동방법에 해당한다. 그런데 선거사무소의 설치는 선거사무소에 방문하거나 접근할 수 있는 비교적 좁은 지역에서 유권자들에게 자신을 알릴 기회가 될 수 있다는 점에서 지역구국회의원선거 예비후보자에게는 효과적인 선거운동 내지 경선운동방법이 될 수 있으나, 전국 단위 광범위한 지역의 선거인단에게 자신을 알려야 하는 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게는 많은 효과를 기대할 수 있는 경선운동방법이라고 보기 어렵다. 따라서 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 선거사무소 설치와 같은 경선운동방법이 반드시 허용되어야 하는 것은 아니다.
2) 현재 공직선거법에 따르더라도 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게는 여러 경선운동방법이 허용되고 있다.
공직선거법에 의하면, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자는 정당을 통해 자신을 알리는 경선홍보물을 1회 발송할 수 있고, 정당이 옥내에서 개최하는 합동연설회 또는 합동토론회 장소에 경선후보자의 홍보에 필요한 현수막 등 시설물을 설치ㆍ게시할 수 있으며, 합동연설회 또는 합동토론회에서 자신의 공약 및 정치적 의견을 경선 선거인단에게 알릴 수도 있다.
나아가 대법원은 선거운동기간과 관계없이 선거운동방법으로 허용되는 공직선거법 제59조 각 호의 행위가 공직선거법에서 허용하는 경선운동방법에도 해당한다는 취지로 판시하고 있다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도12241 판결 참조). 이에 따르면 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게도 공직선거법 제59조에 의한 방법 중에서 문자메시지 전송(제2호), 인터넷 홈페이지 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법(제3호) 등의 경선운동방법이 허용된다.
경선홍보물 발송, 문자메시지 전송 및 인터넷 홈페이지 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법 등은 전국 단위로 치러지는 당내 경선에서 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자가 효율적으로 선거인단에게 자신을 알릴 수 있는 효율적인 경선운동방법에 해당한다.
3) 한편, 선거사무소는 경선운동방법뿐 아니라 경선 출마에 필요한 업무를 처리하기 위한 물적 조건의 성격도 갖고 있으므로, 이와 같은 관점에서 선거사무소의 설치를 허용하여야 한다는 지적이 있다. 그런데 이 사건 공직선거법 조항들이 금지하고 있는 것은 ‘선거운동 및 그 밖의 선거에 관한 사무를 처리하는 고정된 장소적 설비의 설치’이고(대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결 참조), 경선 출마를 준비하는 후보 개인의 준비행위 일체가 금지되는 것은 아니다. 예를 들어 비례대표국회의원 선거에서 후보자가 되려는 자가 자신의 주거지에서 합동연설회 등을 준비하거나, 원래 설치되어 있던 전화기나 컴퓨터를 이용하여 문자메시지를 전송하거나 인터넷 홈페이지 등에 글이나 동영상을 게시하는 행위는 당연히 허용된다.
앞서 살펴본 것과 같이 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 허용되고 있는 경선운동방법은 정당주도로 실시되거나(정당을 통한 경선홍보물을 1회 발송, 정당이 옥내에서 개최하는 합동연설회 또는 합동토론회, 합동연설회 또는 합동토론회 장소에 경선후보자의 홍보에 필요한 현수막 등 시설물을 설치ㆍ게시), 인터넷, 전화 등 정보통신망을 이용하는 것(문자메시지 전송, 인터넷 홈페이지 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법)이 대부분이다. 이를 준비하기 위하여 상시적이고 고정적인 선거사무소가 반드시 필요하다고 보기 어렵다.
4) 선거사무소의 설치는 사무소 운영에 필요한 임대료, 유지비뿐 아니라 상주하는 인력에 대한 인건비까지 고려하면 경선운동방법 중에서도 고비용 경선운동방법에 해당한다. 따라서 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자의 경우에도 선거사무소를 설치하는 방법으로 당내 경선운동을 하는 것을 허용하게 되면, 경선후보자의 경제력과 동원 가능한 조직의 규모 등에 따라 비례대표국회의원선거 후보자로의 등록가능성 및 당선권 이내의 순위를 획득할 가능성이 상당히 좌우될 수 있게 된다. 그렇다면 이를 허용하면서도 다른 방법으로 경선의 과열 방지와 공정이라는 입법목적을 동일하게 달성할 수 있다고 단정하기 어렵다.
나아가 비례대표국회의원선거에서 후보자는 정당 소속 후보자로 등록한 이후에는 정당이 설치하는 선거사무소에 의해서만 선거운동을 할 수 있을 뿐(공직선거법 제61조 제1항 제3호 참조) 후보자 개인 차원으로는 선거사무소 설치를 하지 못한다. 그런데 경선 과정에서 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 개인별로 선거사무소의 설치를 허용하게 되면, 해당 선거사무소가 그 후 본 선거에서 적용되는 선거운동에 관한 각종 규제를 회피하는 탈법적인 수단으로 악용될 가능성이 있다. 따라서 그 전 단계인 경선 과정에서부터 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자의 선거사무소 설치를 허용하지 않음으로써 이를 방지할 필요가 있다.
5) 보다 근본적으로, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 선거사무소의 설치를 허용하는 것은, 단순하게 이들에게 일부 경선운동방식을 허용하는 것에서 나아가, 정당이 자체적으로 결정하여 실시하는 비례대표국회의원선거 후보자 선출을 위한 경선에서 후보자 개인 차원에서의 경선운동을 폭넓게 허용하는 방향으로의 전환을 의미한다. 이와 같은 전환은 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자가 정당의 이념이나 정강정책보다는 지역 당원이나 일반유권자의 선호와 정치적 이익에 더욱 민감하게 되고, 소수집단을 대표하는 후보 내지는 대중적으로 알려지지 않은 후보에게 불리해지는 폐해를 낳을 수 있다.
한편, 현재와 같이 비례대표국회의원선거 후보자 선출을 위한 경선을 의무화하지 않고, 경선을 실시하는 경우에도 후보자 개인 차원에서의 경선운동을 제한적으로 허용하면서, 정당이 자체적으로 비례대표국회의원선거 후보자를 결정하도록 하는 방식에서는 공천 비리 등이 그 문제점으로 지적된다. 그러나 이를 극복하기 위해 이미 공직선거법 제47조의2는 정당이 후보자추천과 관련하여 금품을 수수하는 것을 금지하고 이를 위반한 행위를 처벌하고 있다. 더 나아가 공천의 민주화는 공천 과정을 외부에 상세히 공개하고, 각 정당의 내부규정이 민주적 절차를 상세히 규율하고 이를 유권자가 투표의 기준으로 삼는 등, 제반 관행과 선거문화 성숙이 뒷받침되는 것을 토대로 달성될 수 있다.
6) 청구인들은 경선운동의 방법을 제한하였을 뿐인 규정 위반 행위에 대하여 과태료 부과가 아닌 징역형으로 처벌하는 것은 지나친 제재라고 주장한다. 그러나 어떤 법규위반의 행위에 대하여 과태료 등과 같은 제재를 과할 것인지 아니면 형벌을 과할 것인지는 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다(헌재 2010. 3. 25. 2009헌바121 참조). 금지된 경선운동방법으로 경선운동을 한 행위는 경미한 절차 위반에 그치는 행위라 볼 수 없고, 경선과정을 포함한 선거의 공정성 전반에 미치는 해악이 크다는 점에서, 이 사건 공직선거법 조항들이 규정 위반 행위에 대하여 과태료가 아닌 형벌만 규정하고 있다고 하여, 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다.
(다) 법익의 균형성
이 사건 공직선거법 조항들에 의해 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자 및 그를 위하여 당내 경선운동을 하려는 사람 등은 지역구국회의원선거의 예비후보자에 비해서는 다양한 방법으로 경선운동을 할 수 없고, 이를 위반할 경우 형사처벌되는 불이익을 받는다.
그러나 공직선거법상으로 이미 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자 등이 자신의 능력이나 자질, 공약 등을 알릴 수 있는 기회가 상당 수준 보장되어 있다는 점을 고려할 필요가 있고, 경선의 실시는 상대적으로 적은 선거인단을 상대로 이루어지는 것이며, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 다른 사람들도 동일하게 제한을 받으면서 경선에 참가하는 점 등을 고려하면, 위와 같이 경선운동방법을 제한함으로써 보장되는 당내 경선의 평온과 공정, 그리고 이에 대한 국민의 신뢰 확보라는 공익의 중대성에 비추어 볼 때, 그러한 공익은 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자 등이 제한받는 사익의 정도보다 훨씬 크다.
따라서 이 사건 공직선거법 조항들은 법익의 균형성도 갖추고 있다.
(라) 소결
이 사건 공직선거법 조항들은 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.
나. 이 사건 정치자금법 조항들에 대한 판단
(1) 쟁점의 정리
(가) 이 사건 정치자금법 조항들은 지역구국회의원선거의 예비후보자는 후원회를 지정하여 그를 통해 정치자금을 모금할 수 있도록 한 반면, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자는 후원회를 지정할 수 있는 자에 포함하지 아니하여 후원회를 통해 정치자금을 모금할 수 없게 하고, 이를 위반하여 정치자금을 모금하면 이를 부정수수행위로 처벌함으로써 둘을 달리 취급하고 있으므로, 위 조항들이 평등원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
한편, 청구인은 정당 대표 등을 선출하기 위한 당내 경선(이하 ‘당대표경선등’이라 한다) 후보자는 후원회를 지정할 수 있는 것과 비교하여(정치자금법 제6조 제5호 참조), 심판대상조항이 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자는 후원회를 지정할 수 있는 자에 포함하지 아니한 것이 부당하다는 취지로도 주장한다. 그러나 정당의 대표등은 정당을 대외적으로 대표하고 당무를 총괄하는 사람으로 그 자체로는 공직자에 해당하지 않고, 이를 선출하기 위한 경선은 공직선거법상의 ‘공직선거후보자를 추천하기 위한 당내 경선’에도 해당하지 않는다(공직선거법 제57조의2 제1항 참조). 이에 당대표경선등 후보자에게는 공직선거법이 적용되지 않고, 이들은 당헌ㆍ당규에 따라 경선운동을 진행하며, 당대표경선과 관련한 일부 일탈행위에 대하여 정당법이 적용될 뿐이다(정당법 제49조 내지 제52조 참조). 이에 비하여 비례대표국회의원은 입법부이자 국민의 대표기관인 국회의 구성원으로, 헌법에 그 임기와 권한 및 의무가 명시된 헌법기관에 해당한다(헌법 제41조 내지 제46조 참조). 정당이 비례대표국회의원선거 후보자를 추천하는 절차는 공직후보자를 추천하기 위한 절차에 해당하고, 비례대표국회의원선거에서 후보자를 추천하기 위한 당내 경선은 공직선거법상의 ‘공직선거후보자를 추천하기 위한 당내 경선’에 해당한다. 따라서 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게는 공직선거법이 적용된다. 이처럼 비례대표국회의원을 선출하기 위한 당내 경선 등 추천 절차는 당대표경선등과는 성격이 본질적으로 다르고, 비례대표국회의원선거 후보자가 되려는 자는 당대표경선등 후보자와 그 지위, 적용되는 법률이 다르다고 할 것이므로, 당대표경선등 후보자와 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자를 ‘본질적으로 동일한 두 개의 비교집단’으로 보기 어렵다. 따라서 이 부분 주장에 대하여서는 더 나아가 살피지 않는다.
(나) 청구인들은 정치적 표현의 자유, 신체의 자유, 정당의 자유 침해, 정당민주주의 원리 및 적법절차원칙 위배도 주장하나, 해당 주장들의 이유를 살펴보면 평등원칙 위배에 관한 주장과 실질적으로 동일하므로, 위 주장들에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.
(다) 청구인들은 그 외에 경제적 유ㆍ불리에 따른 공직취임의 기회가 제한됨에 따라 공무담임권도 침해된다고 주장한다. 그러나 후보자가 되려는 자에 대하여 후원회의 설치가 불허됨으로 인하여 그들이 선거자금의 조달에 어려움을 겪고 그 결과로 선거를 통하여 공직에 취임하는 데 다소간 지장을 받을 수도 있지만 그러한 사실적인 불리함으로 인해 공무담임권 자체가 제한되는 것이라고 볼 수는 없으므로(헌재 2006. 5. 25. 2005헌마1095 참조), 이에 대해서 별도로 판단하지 않는다.
(2) 평등원칙 위배 여부
(가) 심사기준
후원회제도는 모든 사회구성원들로 하여금 자발적인 정치참여의식을 높여 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하려는 것으로, 유권자의 자발적인 후원을 통하여 선거자금을 마련할 수 있도록 한다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌마301등 참조).
하지만 그와 동시에 후원회 운영과 회계보고에 관하여 효과적인 통제가 이루어지지 못한다면 소수의 기부자가 고액의 정치자금 기부를 통해 정치적 영향력을 행사하는 등 과거에 경험하였던 불법정치자금의 수수로 인한 폐해가 반복될 우려가 있다.
따라서 정치자금법은 한정된 범위의 지정권자만이 후원회를 설치ㆍ운영할 수 있도록 규정하고 있고, 이러한 후원회를 허용할지의 문제는 입법자가 해당 선거의 규모와 해당 직위의 활동범위와 정치적 역할, 이에 따른 정치자금 모집의 필요성, 후원회의 적법한 운영에 대한 통제가능성 등을 고려하여 결정할 입법재량의 영역이다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 참조).
(나) 판단
1) 지역구국회의원선거 예비후보자의 경우 공직선거법상 선거사무소를 설치하고, 선거사무원을 둘 수 있으며, 선거사무소에 간판ㆍ현판, 현수막 설치, 예비후보자ㆍ배우자ㆍ직계존비속ㆍ선거사무원 등에 의한 명함 배부 및 지지호소, 선거구 안에 있는 일정 세대수 이내에서 예비후보자홍보물을 작성하여 우편발송하는 방식 등의 선거운동도 허용된다(공직선거법 제60조의3 참조). 이와 같은 방식의 선거운동은 지역구국회의원선거 예비후보자 개인에게 비용이 많이 드는 방식에 해당하므로, 지역구국회의원선거 예비후보자가 후원회 지정을 통하여 선거자금을 확보하여야 할 필요성은 크다고 할 수 있다.
이에 비하여 비례대표국회의원선거에서 당내 경선을 실시하는 정당의 후보자가 되려는 자에게는, 정당에 의한 경선홍보물 발송, 정당이 주최하는 합동연설회ㆍ합동토론회 및 인터넷을 이용한 전자우편 발송 내지 글 게시, 휴대전화를 이용한 문자메시지 발송 등의 경선운동방법이 허용되고 있다. 그런데 이와 같은 경선운동방법은 당이 비용을 지출할 수 있는 방법 내지 정보통신망을 이용하는 방법들로 개인에게는 비용이 많이 들지 않는 방식들에 해당한다.
나아가 상당수의 정당은 비례대표국회의원선거 후보자 공천에 있어 당내 경선의 실시를 필수 절차로 두고 있지 않는데, 이러한 정당의 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자는, 정당이 비례대표국회의원선거 후보자를 추천하게 되므로 그 공천 과정에서 위와 같은 경선운동비용이 전혀 들지 않는다. 이와 같은 점에 비추어 볼 때 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자가 후원회 지정을 통하여 선거자금을 확보하여야 할 필요성이 크다고 보기 어렵다.
한편, 정당에 따라 비례대표국회의원선거 후보자가 되려는 자에게 심사료 내지 입후보 명목의 비용을 요구하기도 한다. 그러나 정당별로 경선후보자에게 요구하는 비용은 편차가 매우 크고 본인이 출마할 정당 역시 후보자 개인의 자유로운 선택에 따르는 문제이므로, 이를 일반화하여 모든 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 후원회 지정을 통해 선거자금을 마련할 필요가 있다고 단정하기 어렵다.
2) 지역구국회의원선거의 경우에는 예비후보자 단계에서부터 후원회 지정을 허용하는 대신, 예비후보자가 되려는 자는 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 선거일 120일 전까지 서면으로 신청하여야 한다. 이때 피선거권, 전과기록, 학력 증명서를 제출해야 하고, 기탁금의 100분의 20을 납부하여야 한다(공직선거법 제60조의2 참조). 이에 비해 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자는 그러한 절차가 없이 개별 정당별로 자율적인 절차에 따라 당내 경선에 출마할 수 있고, 관할선거구선거관리위원회에 별도의 기탁금을 납부하지 않는다.
3) 지역구국회의원선거 예비후보자의 경우 일정한 범위의 지역을 전제로 선거운동을 하므로, 이들이 지정한 후원회에 대하여서는 관할선거구선거관리위원회 및 같은 지역구 내 예비후보자들 간의 견제를 통해 효과적인 통제가 가능하다.
이와 달리, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자들은 이러한 지역적 제한 없이 전국에 산재하고 있다. 그런데 전국에 산재한 비례대표국회의원선거 후보자가 되려는 자들이 모두 각각 개별적으로 후원회를 지정하여 정치자금을 기부받을 수 있게 되면, 후원회 운영 관련 규제를 준수하고 있는지에 관하여 관할선거구선거관리위원회 또는 경쟁자들 간의 견제를 통한 통제가 효과적으로 이루어지기 어렵다.
나아가 현재 공직선거법은 지역구국회의원선거에서는 예비후보자제도를 허용하면서도, 비례대표국회의원선거에는 예비후보자제도를 허용하고 있지 않다(공직선거법 제60조의2 제1항 참조). 그런데 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 후원회 지정을 허용하는 것은 사실상 비례대표국회의원선거에 예비후보자제도를 도입하는 것과 다름없다. 예비후보자등록의 경우 서면신청, 기탁금 납부 등의 요건을 갖추어야 함에 반하여(공직선거법 제60조의2 제1항, 제2항 참조), 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게는 이와 같은 요건이 요구되지 않는 점까지 고려한다면, 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자 모두에게 후원회 지정을 허용할 경우 불법 정치자금의 유입 등 부작용이 나타날 수 있으며, 그 부작용의 정도를 현재 상태에서 가늠하기 어렵다. 다수의 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자들의 각 후원회를 통제하는 데에 추가적으로 들여야 하는 사회적 노력과 비용도 상당한 수준에 이를 것으로 예상할 수 있다. 여기에서 나아가 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자에게 후원회 지정과 함께 선거사무소 설치까지 허용하는 것을 상정하는 경우, 이와 같은 부작용 및 통제 비용은 더 커질 것으로 예상할 수 있다.
이러한 점들을 고려하면, 비례대표국회의원선거 후보자에게 허용되지 않는 후원회를 통한 정치자금 모금을 당내 경선 등을 통하여 비례대표국회의원선거의 후보자가 되려는 자에게 허용할 경우, 각종 탈법행위ㆍ부정 모금ㆍ회계처리 위반 등으로 인한 경선의 혼탁과 정치자금 부정수수행위를 방지하기 어렵다고 본 입법자의 판단이 그 재량의 한계를 일탈하였다고 보기는 어렵다.
(다) 소결
위 사정을 종합하여 보면, 후원회를 지정하여 둘 수 있는지 여부에 관하여 지역구국회의원선거의 예비후보자와 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되려는 자를 달리 취급하는 데 합리적인 이유가 있으므로, 이 사건 정치자금법 조항들은 평등원칙에 위배되지 않는다.
5. 재판관 김형두의 이 사건 정치자금법 조항들에 대한 합헌의견 및 이 사건 공직선거법 조항들에 대한 헌법불합치의견
가. 나는 이 사건 정치자금법 조항들은 재판관 정정미, 재판관 정형식, 재판관 조한창의 합헌의견과 같은 이유로 헌법에 위반되지 아니한다고 판단한다.
나. 다만, 이 사건 공직선거법 조항들은 다음과 같은 이유로 헌법에 합치되지 아니한다고 생각한다.
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 공직선거법 조항들이 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 당내 경선에 있어 경선후보자에게 허용되는 경선운동방법으로 선거사무소 설치를 포함하지 아니하고 이를 위반한 행위를 처벌하는 것은 당내 경선에서 불필요한 과열과 혼탁을 막아 공정하고 질서 있는 경선을 도모하려는 데 그 입법목적이 있다.
위 목적을 달성하기 위하여 경선운동의 방법을 일정하게 제한하고, 그 제한을 위반한 경우 처벌하도록 한 것은, 경선질서 유지에 일정 부분 기여할 수 있는 수단이므로 적합성을 부정하기 어렵다.
(2) 침해의 최소성
(가) 비례대표 경선의 필요성과 그 실태
비례대표를 비롯한 정당의 후보자 공천 과정에서 의사결정의 불투명성 및 음성적인 공천헌금 문제는 계속해서 제기되고 있다. 이에 정당의 후보자 공천방식의 민주화는 정치분야의 대표적인 과제로 인식되어 왔으며, 그 개선책으로 대표적으로 제시되고 있는 것이 당원 또는 당원 및 일반 국민이 참여하는 경선(이 중 당원 및 일반 국민이 참여하는 경선을 ‘개방형 경선’이라 한다)을 통한 상향식 공천이다. 그래서 공직선거법은 비례대표국회의원 선거를 비롯한 공직선거 후보자 결정에 있어 경선을 허용하고 있고, 이 사건과 같이 실제 경선 방식으로 후보자를 추천하는 절차를 두고 있는 정당도 존재한다.
경선제를 실시하고 있는 정당의 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자는 당원 및 일반 국민에게 자신을 알리기 위하여 경선과정에서 일정한 경선운동을 할 필요성이 존재한다.
이에 대하여 우리나라가 고정명부식 비례대표제를 채택하고 있는 이상, 비례대표국회의원 선거는 정당선거이므로, 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선에 참여하는 개인이 경선운동을 할 필요성이 크지 않다는 지적이 있다. 그러나 정당별로 비례대표국회의원 후보자가 선출된 후 비례대표국회의원선거가 국민의 정당에 대한 투표인 점과 별개로, 정당의 경선과정에서 해당 후보자의 정보가 당원들 내지 선거인단으로 참여하는 일반 국민에게 제공되어야 할 필요성이 있는 것이며, 정당이 개방형 경선제를 채택하고 있을 경우에는 더욱 그러하다.
나아가 비례대표국회의원 후보자는 정당에서 일방적으로 결정하는 것이므로, 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선에 참여하는 자에게 선거사무소 설치를 허용할 필요가 없다는 지적이 있다. 그러나 정당의 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선에 참여하는 것은 정당의 일방적인 의사표시를 기다리는 수동적인 과정에 불과하다고 할 수 없다. 정당 지도부가 경선정보를 독점할수록 공천의 불투명성이 심화되고 신인 등 당조직 인맥이 약한 후보자에게 불리하게 된다. 당내 민주화를 강화하려면 경선단계에서 후보자 개인의 정책 및 자질의 노출이 필요하다. 즉, 경선과정에는 당원 및 일반 국민의 선택을 받기 위하여 자신을 알리는 능동적인 활동이 필요하다.
이와 같은 이유로 공직선거법 역시 제한된 범위에서나마 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자에게 일정한 경선운동 방식을 허용하고 있다.
(나) 선거사무소의 필요성
비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선을 참여함에 있어 선거사무소는 두 가지 역할을 한다고 볼 수 있다. 하나는 후보 출마 및 경선 참여를 위하여 필요한 준비 업무를 하기 위한 공간으로서의 역할이고, 다른 하나는 이 공간을 이용하여 개소식을 하거나 사진을 촬영하는 등 자신이 출마 예정임을 알리는 경선운동의 장소로서의 역할이다. 그런데 개인이든 단체든 어떠한 정치ㆍ사회적 활동을 하기 위하여서는 일정한 공간을 거점으로 하여야 그 활동이 실질적으로 이루어질 수 있다는 점에서, 이러한 공간은 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자에게 경선참여 및 경선운동을 하기 위하여 최소한으로 필요한 물적 조건에 해당한다고 할 수 있다. 이와 같은 공간으로서 선거사무소의 설치를 금지하는 것은 이하에서 살펴보는 바와 같이 목적 달성에 필요한 범위를 넘어 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선에 참여하고자 하는 자의 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이다.
(다) 원인과 대상의 불일치
경선과정에서 혼탁을 야기하는 주된 원인은 금품수수, 조직 동원, 불투명한 회계처리 등에 있고, 선거사무소의 설치 여부와는 인과관계가 약하다. 그럼에도 불구하고 선거사무소 공간 확보 자체를 전면 금지하는 것은 입법목적에 정밀하게 대응하는 규제라고 보기 어렵다.
(라) 대안 가능성의 간과
입법자는 선거사무소의 1인 1개소 제한, 면적ㆍ상근인력의 상한 설정, 외부표지(간판ㆍ현판ㆍ현수막) 제한, 경선기간 내에만 설치ㆍ운영하도록 하는 기간 한정 등 시간ㆍ장소ㆍ방법에 관한 덜 제한적인 수단을 채택할 수 있었다.
선거사무소를 설치하는 장소나 운영하는 방식에 따라서는 얼마든지 비용을 절감할 수 있는 것이고, 선거사무소의 설치와 운영에 투입되는 비용에 따라 결과적으로 공천에서의 후보자 홍보 효과에 차이가 나는 등 선거에서의 경제력 차이에 따른 기회 불균형 문제는, 금지되는 경선운동에 소요된 비용을 선거비용으로 보는 현행 규율 및 선거비용제한액 제도 등을 정비ㆍ확장하는 방식 등을 통해서도 충분히 해소할 수 있다. 따라서 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자에게 형태와 비용에 상관없이 선거사무소 설치를 일률적으로 금지할 필요성이 명백하게 존재한다고 볼 수 없다.
또한 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선에 참여하고자 하는 자가 선거사무소를 설치하는 것에 대하여 법으로 금지된 선거운동을 미리 하는 것과 다름없다는 지적도 있다. 그러나 이와 같은 문제는 이들에게 후보출마 및 경선 참여 준비를 위한 공간으로서의 선거사무소 설치를 허용하면서도, 이를 이용하여 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 것을 제한하거나, 비례대표국회의원 후보자 선출 이후에는 개인 선거사무소를 폐쇄하도록 하는 등의 방식으로 입법목적을 달성할 수 있다.
그럼에도 불구하고 입법자가 선거사무소의 전면 금지를 선택한 것은 최소침해원칙에 부합하지 않는다.
(마) 의사소통 채널의 왜곡
선거사무소와 같은 오프라인 창구를 봉쇄하면 경선과정의 소통수단이 문자 및 온라인에 편중된다. 이는 개인정보 수집, 맞춤형 타겟팅, 스팸 전송, 허위정보 확산 등의 위험을 증대시키는 부작용을 초래한다. 이는 프라이버시 침해의 위험을 키우고, 디지털 격차로 인한 정보 전달의 왜곡을 초래할 수 있다.
(바) 정보접근권 및 숙의의 질 침해
오프라인 대면은 정책 설명, 질의응답, 민원 청취 등 숙의의 질을 담보하는 핵심적 방식이다. 특히 고령층ㆍ장애인ㆍ디지털 소외계층에게 문자 및 온라인은 실질적 정보접근 수단으로서 효과적이라고 할 수 없다. 따라서 선거사무소에서의 오프라인 대면을 일률적으로 금지하는 것은 해당 계층의 정보접근권을 중대하게 침해한다.
(사) 자의적 법집행의 우려와 위축효과
이 사건 공직선거법 조항들은 ‘정당이 설치한 선거사무소’와 ‘후보자 개인의 준비공간’의 구분, ‘경선 준비행위’와 ‘일반 정치활동’의 경계에서 행위자에게 명확한 행위지침을 주고 있다고 보기 어렵다. 시민단체 사무실의 일부 사용, 공동공간의 공유, 정책세미나 상설화 등은 해석에 따라 이 사건 공직선거법 조항들의 범죄구성요건에 해당하는지 여부가 달라질 수 있다. 이는 죄형법정주의가 적용되는 형사처벌 관련조항에서 어느 행위가 처벌 위험에 이르는 것인지 일반 국민이 예측하기 어렵게 하는 것으로서 명확성원칙에 저촉될 우려를 배제할 수 없으며, 설령 그에 이르지 않는다고 하더라도 비례대표국회의원선거에서 후보자가 되기 위하여 경선운동을 하는 사람의 합법적 활동을 크게 위축시킬 수 있음은 분명하다.
(아) 소결
이상과 같은 점을 종합하면, 이 사건 공직선거법 조항들은 목적의 정당성에도 불구하고 덜 제한적인 수단을 충분히 모색하지 않은 채 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한한 것으로서 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한다.
(3) 법익의 균형성
공천이 투명하고 공정하며 민주적으로 진행될 수 있게 하려면 후보자가 되려는 자들이 국민에게 자신의 정견이 정당이 추구하는 방향에 부합함을 알릴 기회를 제공하여 경선후보자의 정치적 표현의 자유를 보장할 필요성이 있다. 그런데 이 사건 공직선거법 조항들은 경선후보자의 정치적 표현의 자유와 선거인단의 정보접근권을 크게 제한한다. 특히 후보자의 정책설명, 질의응답 등 대면소통의 기회를 봉쇄함으로써 표현의 자유와 정보접근권을 실질적으로 제약한다.
반면에, 입법목적인 경선의 질서유지와 과열 방지는 선거사무소의 1인 1개소 제한, 면적ㆍ상근인력의 상한 설정, 외부 표지 제한, 경선기간 내에만 운영하도록 하는 기간 한정 등 덜 제한적 수단을 통하여 상당부분 달성될 수 있다. 이와 비교할 때 선거사무소의 전면 금지와 형사처벌을 통하여 추가로 확보할 수 있는 공익은 한정적이다.
그렇다면 이 사건 공직선거법 조항들로 달성되는 공익의 추가 이익은 크지 않으므로 이 사건 공직선거법 조항들은 법익의 균형성을 갖추었다고 보기 어렵다.
(4) 계속적용 헌법불합치 결정의 필요성
이 사건 공직선거법 조항들은 과열ㆍ혼탁 방지라는 정당한 목적에도 불구하고, 덜 제한적인 대안을 외면한 채 경선준비를 위한 중립적 공간 확보까지 일률적으로 금지하고 형사처벌하여, 침해의 최소성과 법익의 균형성을 모두 갖추지 못하였으므로, 비례의 원칙에 위반하여 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한한다. 따라서 이 사건 공직선거법 조항들은 헌법에 합치되지 아니한다.
다만, 이 사건 공직선거법 조항들에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 지역구국회의원 예비후보자 등이 경선운동방법으로 선거사무소를 설치할 수 있도록 하고 이를 처벌 범위에서 제외하는 근거 규정마저도 없어지게 되어 법적 공백상태가 발생한다.
따라서 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자에게 조속한 시일 내에 헌법에 합치하는 내용으로 개정하도록 명하고, 그 개정 시까지 이 사건 공직선거법 조항들을 계속 적용하도록 함이 상당하다.
6. 재판관 김복형, 재판관 정계선, 재판관 마은혁, 재판관 오영준의 이 사건 공직선거법 조항들 및 정치자금법 조항들에 대한 헌법불합치의견
가. 비례대표의원 후보자가 되려는 자의 경선운동에 대한 관점의 전환 필요성
(1) 헌법재판소는 2006. 7. 27. 2004헌마217 결정에서 비례대표국회의원선거에서 예비후보자등록제도를 마련하지 아니한 구 공직선거법 조항들이 비례대표국회의원 후보자 등의 선거운동의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 요지는 다음과 같다.
『구 공직선거법 및 현행 공직선거법에 의하면 정당은 일정한 요건을 갖춰 정당으로 등록하는 순간, 선거기간 여부를 불문하고 통상적인 정당활동을 통해 정당의 정강이나 정책을 유권자에게 알릴 수 있다. 따라서 정당이 제시한 비례대표명부를 보고 정당에 투표하는 비례대표국회의원선거에 있어서 정당이 신생정당이라는 이유로 그 정당이나 비례대표국회의원후보자에게 선거기간 전에 선거운동의 기회를 부여해야 할 이유는, 선거기간이 아니면 후보자 자신을 합법적으로 유권자에게 알릴 기회가 없는 정치신인인 지역구국회의원후보자의 경우에 비해 훨씬 적다. 이에 비례대표국회의원후보자의 경우에는 예비후보자등록제도를 인정하지 아니하는 것이므로, 이것이 비례대표국회의원후보자의 선거운동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수는 없다.』
또한 헌법재판소는 헌재 2011. 3. 31. 2010헌마314 결정에서 비례대표시·도의회의원 후보자에게 예비후보자등록제도를 허용하지 않은 공직선거법 조항들이 비례대표시ㆍ도의회의원 후보자의 선거운동의 자유 및 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 그 요지는 다음과 같다.
『정당법과 공직선거법에 의하면 정당은 일정한 요건을 갖춰 등록하는 순간, 선거기간 여부를 불문하고 통상적인 정당활동을 통해 정당의 정강이나 정책을 유권자에게 알릴 수 있다. 따라서 정당이 제시한 비례대표명부를 보고 정당에 투표하는 비례대표시ㆍ도의회의원선거에 있어서 정당이 신생정당이라는 이유로 그 정당이나 비례대표시ㆍ도의회의원후보자에게 선거기간 전에 선거운동의 기회를 부여해야 할 필요성은, 선거기간이 아니면 후보자 자신을 합법적으로 유권자에게 알릴 기회가 없는 정치신인인 지역구시ㆍ도의회의원후보자의 경우에 비하여 훨씬 적다.
또한 비례대표의원선거에 있어서 비례대표의원의 선출은 유권자의 정당에 대한 투표와 정당에 의한 후보자명부의 기재순위에 따라 이루어지는 것이므로 비례대표의원선거는 직접적으로는 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지며, 후보자는 정당에 대하여 투표하는 데 대한 간접적인 효과로 당락이 결정되는 것에 불과하다. 따라서 선거기간 전 선거운동을 보장함에 있어서도 공직선거법이 정당에게 선거기간 전에도 통상적인 정당활동을 통해 정당의 정강이나 정책을 유권자에게 알릴 수 있는 기회를 보장하는 이상 비례대표시ㆍ도의회의원후보자 개개인에게 선거기간 전에 선거운동의 기회를 반드시 부여해야 하는 것은 아니다. 따라서 비례대표시ㆍ도의회의원후보자의 경우에 예비후보자등록제도를 인정하지 아니하는 것이 비례대표시ㆍ도의회의원후보자의 선거운동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수는 없다.
나아가, 비례대표시ㆍ도의회의원선거는 인물선거의 성격을 갖는 지역구시·도의회의원선거와는 달리 정당선거의 성격을 갖는 것이고, 비례대표시ㆍ도의회의원후보자는 지역구시·도의회의원후보자와는 달리 정당에서 일방적으로 결정하는 것이므로 예비후보자라는 것을 인정할 필요도 없기 때문에 비례대표시ㆍ도의회의원후보자에게 예비후보자등록을 허용하지 않는다고 하더라도 그러한 차별에는 합리적인 이유가 있다.』
(2) 위 선례들은 우리나라가 고정명부식 비례대표제를 채택하고 있는 이상, 비례대표의원선거는 정당선거의 성격을 갖는데, 정당은 선거기간 여부에 관계없이 통상적인 정당활동 등을 통해 정강이나 정책을 유권자에게 알릴 수 있다는 점, 비례대표의원 후보자는 정당에서 일방적으로 결정한다는 점을 주요 근거로 하여 비례대표의원 후보자가 되고자 하는 개인에게 선거기간 전에 선거운동의 기회를 부여하여야 할 필요성이 크지 않다고 설시하였다.
그런데 위 논거들은 공직선거법이 정당의 공직선거 후보자 추천은 민주적인 절차에 따라야 한다고 규정하면서(제47조 제2항), 비례대표의원 후보자 선출을 위하여 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내 경선을 허용하고 있고(제57조의2 제1항), 실제 비례대표의원 후보자 선출을 위한 당내 경선을 실시하고 있는 정당이 존재하는 현실을 반영하지 못한 것으로, 비례대표의원 후보자의 경선운동 방법을 제한하는 논거로 유지되기 어렵다.
먼저, 정당별로 비례대표의원 후보자가 선정된 후 비례대표의원선거가 정당에 대한 투표인 점과 별개로, 비례대표의원 후보자 선출을 위한 당내 경선에 참여하고자 하는 자의 경우에는 당원 및 일반 국민에게 자신을 알리는 등 경선운동의 필요성이 존재한다. 또한 경선 채택 여부 및 최종 비례대표의원 후보자 명부 작성은 정당의 전속적인 권한이기는 하나, 비례대표의원 후보자 선출을 위한 경선을 도입하고 있는 정당이 존재하는 현실 하에서는 비례대표의원 후보자를 정당이 반드시 ‘일방적으로’ 선출한다고 보기도 어렵다.
이와 같은 점에 비추어 본다면, 비례대표국회의원선거에서 후보가 되려는 자의 경선운동방법으로 선거사무소 설치와 후원회 지정을 허용하지 않고 있는 이 사건 공직선거법 조항들 및 정치자금법 조항들의 위헌 여부를 검토함에 있어, 위 선례의 논거를 그대로 따라 판단할 수는 없고, 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 당내 경선이 이루어지고 있는 현실을 고려하여 보다 실질적인 관점에서 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자의 경선운동의 필요성을 재검토할 필요가 있다.
나. 이 사건 공직선거법 조항들의 정치적 표현의 자유 침해 여부
(1) 공직선거법이 공직선거 후보자를 민주적 절차에 따라 추천하도록 규정하면서, 비례대표의원 후보자 선출을 위하여 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내 경선을 허용하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 2020년 제21대 및 2024년 제22대 국회의원선거에서, 원내 정당 중 일부는 당원과 당원이 아닌 자를 선거인단으로 하는 경선을 통해 비례대표국회의원 후보자를 선출하였다. 이와 같은 경선제는 정당의 비례대표국회의원 후보자 공천 과정에서 발생하는 의사결정의 불투명성 등의 문제를 불식시키고, 정당의 공천 방식을 민주화하는 대표적인 개선책이라 할 수 있다.
경선제를 실시하고 있는 정당의 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자는 당원 및 일반 국민에게 선택받기 위하여 경선과정에서 경선운동을 할 필요성이 존재하고, 현재의 공직선거법 역시 제한된 범위에서나마 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자에게 일정한 경선운동 방식을 허용하고 있다. 경선운동을 포함한 일정한 정치적 활동을 위하여서는 인적ㆍ물적 자원이 모두 필요하고 선거사무소는 이러한 자원들이 유기적으로 결합하여 활동하는 공간에 해당하므로, 선거사무소는 경선운동에 필수적인 조건이라 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공직선거법 조항들은 선거사무소의 설치 자체를 금지하고, 이를 위반할 경우 처벌하고 있다. 이는 고정명부식 비례대표제 하에서 비례대표국회의원선거는 정당 중심 선거에 해당하므로 후보자가 되려는 자 개인의 경선운동 필요성이 크지 않다는 고정적인 사고에 기반한 것으로, 정당이 민주적인 공천방식의 일환으로 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선을 실시하는 경우에는 타당하지 않고, 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자의 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 결과를 초래한다.
(2) 당해 사건에서 청구인 이○○는 자신의 노동조합 동료 2명과 함께 ○○센터 ○○위원회 사무실에서 각종 회의 실시, 당원 명부와 시민선거인단 명부 관리 등의 행위를 했다는 공소사실로 기소되었다. 그런데 위 사무실은 경선을 준비하기 위한 장소라 볼 수 있고, 청구인들이 위 사무실에서 한 행위들도 대부분 경선운동 내지 경선운동을 준비하는 행위의 일환이었다. 이와 같은 사무실의 존재로 인하여 경선이 과열되거나 혼탁하게 되었다고 평가하기는 어렵고, 오히려 위 사무실은 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자에게 당내 경선을 준비하기 위하여 기본적으로 필요한 공간이라 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공직선거법 조항들은 이를 금지하고, 위반한 경우 처벌하고 있다.
(3) 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선에 참여하고자 하는 자에게 선거사무소를 설치하는 것에 대하여 본 선거에서 적용되는 선거운동에 관한 규제를 회피하는 수단이 될 수 있다는 점이 지적되기도 한다. 그러나 이와 같은 우려는 경선 이후 개인의 선거사무소를 폐쇄하도록 하는 등의 적절한 규제 및 통제를 통하여 해소될 수 있다. 또한, 선거사무소가 혼탁한 경선 내지 탈법적 선거운동의 근거지가 될 가능성은 본 선거가 정당선거로서의 성격을 갖춘 비례대표국회의원 후보자선출을 위한 경선보다는, 본 선거가 일정 지역구 내에서 후보자 개인에 대한 선거로서의 성격을 갖는 지역구국회의원 후보자 선출을 위한 경선에서 더 높게 나타날 수 있다. 따라서 이와 같은 막연한 우려 때문에 선거사무소 설치 자체를 금지하는 것은 규제의 효율성만을 들어, 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자의 경선운동의 자유 보장에 관한 목소리를 외면하는 것이다.
(4) 고정명부식 비례대표제 하에서 비례대표국회의원선거는 정당선거에 해당하고, 비례대표국회의원 후보자는 정당에서 일방적으로 결정하므로, 비례대표국회의원 후보자가 되고자 하는 개인에게 경선운동의 필요성이 크지 않다는 사고의 틀에서 벗어날 필요가 있다. 당내 경선에 참여하는 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자에게 경선과정에서 일정한 경선운동을 할 필요성이 엄연히 존재하고, 이러한 경선운동을 준비하는 공간으로서 선거사무소는 필수적이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공직선거법 조항들은 이를 금지하고, 위반한 경우 처벌함으로써, 과잉금지원칙을 위반하여 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자의 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해한다.
다. 이 사건 정치자금법 조항들의 평등원칙 위배 여부
(1) 이 사건 정치자금법 조항들은 후원회 지정권자에 지역구국회의원선거의 예비후보자를 규정하면서도, 비례대표국회의원선거의 후보자가 되려는 자는 포함하지 않고 있다.
후원회는 선거자금을 공개적으로 마련할 수 있는 중요한 통로라 할 수 있고, 그러한 기회를 갖지 못한다면 결국 선거에 출마하려는 자는 대부분의 선거비용을 자신이 부담해야 한다는 결론에 이르게 된다.
(2) 비례대표국회의원선거에 출마하려는 자의 경우 정당의 후보 선출 이전에는 당장 선거관리위원회에 납부할 기탁금은 없다. 다만, 비례대표국회의원선거에 출마하려는 자의 경우 정당별로 심사료 내지 입후보 명목으로 정당에 납부할 비용이 있고, 그와 별도로 정당이 비례대표국회의원선거 후보자 선출을 위한 경선을 실시하는 경우, 그가 공직선거법상 허용되는 방법으로 경선운동을 함에 따른 비용지출도 추가적으로 발생한다. 즉, 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자 역시 지역구국회의원선거의 예비후보자와 마찬가지로 정치자금이 필요한 것이 현실이다.
(3) 그런데 이 사건에서 문제 된 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선운동비용은 국가의 선거비용 보전 대상이 아니다(공직선거법 제119조, 제122조의2 제1항 및 제2항 참조). 다만, 정당이 자율적으로 국고보조금 및 모금된 정당 후원금으로 비례대표국회의원선거의 후보자가 되려는 자에게 경선운동비용을 지원하는 것은 가능하다. 그러나 각 정당은 경선 실시비용을 부담하는 것 외에도, 본 선거인 비례대표국회의원선거에 본격적으로 필요한 선거운동을 위해 상당한 선거비용을 지출할 것이 예정되어 있고, 위 선거비용을 전부 보전 받으리라는 보장은 없다. 따라서 정당이 자신에게 배분된 국고보조금 및 모금된 정당 후원금을 활용하여 경선후보자 개인에게 경선운동비용을 전액 지원하여 주기를 기대하는 것은 현실적으로 어렵다.
(4) 후원회는 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자가 정치자금을 공개적으로 마련할 수 있는 유일한 방법인데, 그러한 기회를 갖지 못한다면 결국 후보자가 되려는 자 개인이 당에 납부하는 심사료 내지 입후보 명목의 비용 및 경선운동에 소요되는 비용을 대부분 스스로 부담해야 한다는 결론에 이른다. 이러한 결과는 국고보조금을 거의 배분받지 못하여 경선후보자들에게 비용을 전가할 수밖에 없는 신생정당이나 소수정당일수록 더욱 두드러지게 된다. 특히, 신생정당이나 소수정당의 경우 비례대표국회의원 후보자 선출 과정에서 국민들의 관심을 높이고 각 후보자들에 대한 인지도를 높이기 위하여, 당원뿐 아니라 일반 국민까지 참여하는 개방형 경선제를 채택하는 경우가 많고, 이 경우 비례대표국회의원 후보자 선출을 위한 경선비용이 크게 증가한다. 정당들은 이와 같은 경선비용의 보전을 위하여 고액의 경선참가비 내지는 당내기탁금을 경선참여자들에게 요구하고 있는 것이 현실이다. 이와 같은 점에 비추어 볼 때, 신생정당 내지 소수정당의 비례대표국회의원선거 후보자가 되려는 자의 경우에는 후원회제도를 활용하여 선거자금을 마련하는 것이 더욱 절실한 상황이다. 그럼에도 이들이 후원회제도를 활용할 기회조차 완전히 봉쇄하는 것은 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자에게 정치자금이 필요한 현실을 외면하는 것으로, 다양한 신진 정치세력의 진입을 막고 자유로운 경쟁을 통한 정치 발전을 가로막게 될 가능성이 크다.
(5) 전국을 대상으로 선거하는 비례대표국회의원선거의 특성상 경선 역시 전국의 선거인을 상대로 하게 될 것이므로, 지역구국회의원선거의 예비후보자와 비교하여 비례대표국회의원선거의 후보자가 되려는 자가 경선운동을 하게 되는 지리적 범위는 더 넓다. 따라서 지역구국회의원선거의 예비후보자의 경선운동비용과 비교하여 비례대표국회의원선거의 후보자가 되려는 자의 경선운동비용의 지원 필요성이 더욱 적다고 단정하기 어렵다. 또한, 경선 종료 후 잔여재산의 처분은 지역구국회의원선거의 후보자에 대한 규정을 참고하여 국고귀속 또는 소속 정당에 인계하도록 규정할 수 있다(정치자금법 제21조 참조).
(6) 비례대표국회의원선거의 후보자가 되려는 자들이 모두 각각 개별적으로 후원회를 지정하여 정치자금의 기부를 받을 수 있게 되면, 이에 대한 선거관리위원회의 통제가 효과적으로 이루어지기 어렵다는 지적이 있다. 그러나 후원회 설치로 인한 각종 탈법행위ㆍ부정모금ㆍ회계처리 위반 등의 문제들은 지역구국회의원 예비후보자의 경우와 마찬가지로 구체적인 모금방법과 회계처리에 관하여 상세하게 규정한 정치자금법을 통하여 통제하는 것이 가능하다. 또한 정치자금법은 이미 지방의회의원, 지역구지방의회의원선거의 후보자 및 예비후보자, 지방자치단체의 장선거의 후보자 및 예비후보자에 대하여 후원회 지정을 허용하고 있고(정치자금법 제6조 제2호의2, 제6호, 제7호 참조), 중앙당 대표자 및 중앙당 최고 집행기관의 구성원을 선출하기 위한 당내 경선후보자에 대하여서도 후원회 지정을 허용하면서(정치자금법 제6조 제5호), 중앙선거관리위원회 및 각급 선거관리위원회를 통하여 이들 후원회에 대한 관리와 규제를 하도록 하고 있다. 이러한 상황에서 유독 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자에게 후원회에 대한 사후규제의 어려움을 이유로 후원회 지정 자체를 금지하는 것은, 규제의 효율성만을 강조한 나머지 비례대표국회의원 후보자가 되려는 자의 기본권 보장을 등한시하는 것이다.
(7) 이와 같은 사정을 종합해 볼 때, 후원회를 지정하여 둘 수 있는지 여부에 관하여 지역구국회의원선거의 예비후보자와 비례대표국회의원선거의 후보자가 되려는 자를 달리 취급하는 것은, 명백히 불합리한 차별에 해당한다.
라. 계속적용 헌법불합치 결정의 필요성
이 사건 공직선거법 조항들 및 정치자금법 조항들에 대하여 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 지역구국회의원 예비후보자 등이 경선운동방법으로 선거사무소를 설치하고, 후원회를 지정하여 둘 수 있도록 허용하고, 이를 처벌범위에서 제외하는 근거 규정마저 없어지게 되어 법적 공백 상태가 발생한다.
따라서 이 사건 공직선거법 조항들 및 정치자금법 조항들에 대해서는 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 일정한 입법시한까지는 입법자가 위 부분의 위헌성을 제거하고 합리적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 이를 계속 적용하도록 할 필요가 있다.
7. 결론
이 사건 공직선거법 조항들에 대하여는 재판관 3인이 합헌의견이고, 재판관 5인이 헌법불합치의견이며, 이 사건 정치자금법 조항들에 대하여는 재판관 4인이 합헌의견이고, 재판관 4인이 헌법불합치의견으로, 이 사건 공직선거법 조항들 및 정치자금법 조항들에 대하여 모두 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 법률의 위헌결정을 위한 심판정족수에 이르지 못하였으므로, 주문과 같이 결정한다.