헌법재판소
2023헌바263
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항 등 위헌소원
결정일: 2026년 6월 24일
결정요지
참조조문
결정 전문
【당 사 자】
사 건 2023헌바263 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항 등 위헌소원
청 구 인 김○○
대리인 법무법인 더앤담당변호사 이동현, 안수진, 권지수
당 해 사 건 수원고등법원 2022노1074 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작ㆍ배포등), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)
선 고 일 2026. 6. 24.
【주 문】
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 중‘아동ㆍ청소년이용음란물 제작’에 관한 부분, 제2항 중‘영리를 목적으로 아동ㆍ청소년이용음란물을 판매ㆍ배포’에 관한 부분, 제3항 중‘아동ㆍ청소년이용음란물을배포’에 관한 부분의 각 가운데‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된것’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2019. 1. 22.경부터 2020. 5. 12.경까지 총 9회에 걸쳐 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 여성 캐릭터 또는 표현물이 성교행위를 하는 등의 내용의 성인용 만화를 제작하고 일본과 미국의 온라인 사이트에 업로드하여 배포 또는 판매함으로써 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작ㆍ배포 및 영리목적으로 배포ㆍ판매하였다는 등의 공소사실로 기소되었고, 1심 법원은 2022. 10. 20. 청구인을 징역 3년에 처하되 형의 집행을 4년간 유예하는 판결을 선고하였다(수원지방법원 성남지원 2022고합213).
나. 청구인은 항소하고, 청구인에게 적용된 구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제11조 제1항, 제2항, 제3항 중 아동ㆍ청소년이용음란물 가운데 "아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하여 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4호 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것" 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 법원은 2023. 7. 20. 청구인의 항소를 기각하는 판결을 선고하면서(수원고등법원 2022노1074, 당해 사건), 위 신청을 기각하는 결정을 하였다(수원고등법원 2023초기30).
다. 청구인은 2023. 7. 28. 위헌법률심판제청신청 기각결정을 송달받고, 2023. 8. 18. 위 법률조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 청구인은 당해 사건 판결에 불복하여 상고하였고, 대법원은 2023. 11. 9. 청구인의 상고를 기각하는 판결을 선고하였다(대법원 2023도11325).
2. 심판대상
당해 사건에서 청구인에게 적용된 부분으로 심판대상을 한정한다.
이 사건 심판대상은 구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제11조 제1항 중 ‘아동ㆍ청소년이용음란물 제작’에 관한 부분, 제2항 중 ‘영리를 목적으로 아동ㆍ청소년이용음란물을 판매ㆍ배포’에 관한 부분, 제3항 중 ‘아동ㆍ청소년이용음란물을 배포’에 관한 부분의 각 가운데 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것’에 관한 부분(이하에서 제1항 부분은 ‘제작조항’, 제2항 부분은 ‘판매조항’, 제3항 부분은 ‘배포조항’이라 하고, 세 조항을 통칭할 때는 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것)
제11조(아동ㆍ청소년이용음란물의 제작ㆍ배포 등) ① 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작ㆍ수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 영리를 목적으로 아동ㆍ청소년이용음란물을 판매ㆍ대여ㆍ배포ㆍ제공하거나 이를 목적으로 소지ㆍ운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
③ 아동ㆍ청소년이용음란물을 배포ㆍ제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
[관련조항]
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
5. "아동ㆍ청소년이용음란물"이란 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것을 말한다.
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
4. "아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위"란 아동ㆍ청소년, 아동ㆍ청소년의 성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동ㆍ청소년을 실질적으로 보호ㆍ감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무ㆍ편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동ㆍ청소년을 대상으로 하거나 아동ㆍ청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다.
가. 성교 행위
나. 구강ㆍ항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위
다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉ㆍ노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위
라. 자위 행위
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2024. 3. 26. 법률 제20416호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "아동ㆍ청소년"이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2024. 3. 26. 법률 제20416호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "아동ㆍ청소년"이란 19세 미만의 사람을 말한다.
3. 청구인의 주장
가. ‘아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 표현물’은 그 한계가 불분명하고, 실제 아동ㆍ청소년이 등장하는 것으로 오인하기 충분할 정도로 묘사된 표현물을 의미하는지, 아동ㆍ청소년을 성적 대상으로 연상시키기만 하는 경우도 포함되는지 예측하기 어렵다. ‘화상ㆍ영상 등의 형태’에 전통적 표현매체인 소묘, 만화, 회화와 같은 그림이나 인형, 모형, 조각 등의 표현방법이 포함되는지 여부도 불분명하다. 통상의 판단능력을 가진 일반인이 작품의 전체 취지나, 각 장면의 연결성, 문학ㆍ예술적 가치를 두루 보고 판단하기는 어려우며, 이를 고려한 판단은 자의적 법 해석 내지 집행의 우려가 있다. 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
나. ‘아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 표현물’은 특징을 강조하는 가상의 이미지 제작기법의 특성상 아동ㆍ청소년으로 ‘명백하게’ 인식되기가 쉽고, 그 범위가 지나치게 넓어, 보호받아야 할 표현행위를 규제하는 과잉처벌을 초래할 우려가 크다. ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 아동ㆍ청소년이용음란물’ 접촉과 아동ㆍ청소년 대상 성범죄 사이의 인과관계가 명확하지 않음에도 이를 원천적으로 금지하는 것은 표현의 자유를 과도하게 침해한다.
다. ‘실제 아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년이용음란물’과 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 아동ㆍ청소년이용음란물’을 동일하게 규제하는 것은 평등원칙 및 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반된다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 심판대상조항은 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 아동ㆍ청소년이용음란물’(이하 ‘가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물’이라 한다)을 제작한 자, 영리를 목적으로 판매ㆍ배포한 자, 배포한 자에 대한 형사처벌을 규정하고 있다.
청구인은 심판대상조항의 구성요건 가운데 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물’ 부분 및 ‘컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것’ 부분의 의미가 불분명하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 주장하므로, 그에 관하여 살펴본다.
(2) 음란한 표현도 표현의 자유의 보호영역에 포함되고(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조), 표현의 자유에는 발표의 자유 외에 전파할 자유 역시 포함된다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27 참조). 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 범위가 지나치게 넓어 그 제작, 영리목적 판매ㆍ배포, 배포(이하 ‘제작등’이라 한다)를 처벌하는 것이 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다. 또한 심판대상조항이 과중한 법정형을 규정하여 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반되는지 여부도 함께 살펴본다.
(3) 심판대상조항은 ‘실제 아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년이용음란물’(이하 ‘실제 아동ㆍ청소년이용음란물’이라 한다)의 제작등의 경우와 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작등의 경우를 구분하지 않고 동일한 법정형을 규정하고 있는바, 심판대상조항이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부를 살펴본다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다. 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의해 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2017. 11. 30. 2015헌바300 참조).
모든 법규범 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술적으로 불가능하다. 다소 광범위하여 어느 정도 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등; 헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46 참조).
(2) 청구인에게 적용된 청소년성보호법상 ‘아동ㆍ청소년’은 19세 미만의 사람을 말하고(제2조 제1호), ‘아동ㆍ청소년이용음란물’이란, 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교 행위, 구강ㆍ항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉ㆍ노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위 또는 그 밖의 성적 행위(이하 ‘성교행위 등 성적 행위’라 한다)를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것을 말한다(제2조 제5호). 이 가운데 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물은 성교행위 등 성적 행위를 하는 행위자가 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물’인 경우로, 형태 및 매체는 ‘필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태’로 한정되어 있다.
(3) 2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’은 실제 청소년이 등장하는 청소년이용음란물의 제작이나 판매ㆍ배포ㆍ전시ㆍ상영 등을 규제대상으로 하였는데, 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 청소년성보호법이 개정되면서 실제 아동ㆍ청소년이 등장하는 경우뿐만 아니라 ‘아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이 등장하는 경우도 아동ㆍ청소년이용음란물에 포함되었다.
이는 실제 아동ㆍ청소년이 등장하는지와 상관없이 아동ㆍ청소년이 성교행위 등 성적 행위를 하는 것으로 묘사하는 각종 매체물의 시청이 아동ㆍ청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 하고 아동ㆍ청소년을 상대로 한 성범죄를 유발할 수 있다는 점을 고려하여 잠재적 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호하기 위한 것이었다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조).
이후 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 청소년성보호법이 전부개정될 때, ‘아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라는 종전 규정의 문언이 다소 모호한 측면이 있고 일선 수사기관의 자의적 판정으로 뜻하지 않게 처벌의 범위가 지나치게 넓어질 우려가 있다는 지적을 반영하여 그 의미를 분명히 하는 취지에서 "아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물" 부분은 "아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물"로 개정되었다.
한편, 심판대상조항은 실제 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작등과 동일한 법정형으로 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작등을 규율하고 있다.
(4) 위와 같은 심판대상조항의 문언, 도입배경, 입법취지, 법정형 등을 종합하면, 심판대상조항에서 규정하는 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물’은 성교행위 등 성적 행위를 하는 행위의 주체 내지 대상으로서, 실제 아동ㆍ청소년이나 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 성인 등 실제 사람과 구분되는 ‘창작된 등장인물’이 의심의 여지없이 청소년성보호법상의 아동ㆍ청소년으로 인식되는 경우를 의미함을 알 수 있다.
나아가 법원은, "아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물"이란 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 의심의 여지없이 명백하게 아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 의미하고, 등장하는 사람이 다소 어려 보인다는 사정만으로는 여기에 해당한다고 볼 수 없으며(대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도4503 판결; 대법원 2014. 9. 26. 선고 2013도12607 판결 참조), 표현물은 실제 사람과 달리 창작자가 만들어낸 것이어서 표현물 고유의 나이가 존재하지 않고 다만 창작자가 그 나이를 설정하므로 표현물이 아동ㆍ청소년을 나타내고 있는지는 창작자가 그 표현물에 설정한 특징들을 통해 드러나게 된다는 점(대법원 2019. 5. 30. 선고 2015도863 판결 참조)을 고려하여, 개별적인 사안에서 표현물이 나타내고 있는 인물의 외모와 신체발육에 대한 묘사, 음성 또는 말투, 복장, 상황 설정, 영상물의 배경이나 줄거리 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 해당 여부가 판단될 수 있다고 하여(대법원 2019. 11. 28. 선고 2015도12742 판결) 판단기준을 구체적으로 판시하고 있으므로, 심판대상조항이 자의적으로 해석될 여지가 있다고 보기 어렵다.
(5) 한편, 심판대상조항은 ‘표현물’의 제작ㆍ구현 방법이나, 표현양식ㆍ기법 등을 제약하고 있지 않으므로, 등장인물인 표현물이 실존하는 특정의 인물이나 입체적으로 구현된 실사(實寫)와 같은 이미지로 묘사된 경우로 한정되지 않으며, 청소년성보호법상의 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있다면 평면적으로 묘사된 그림이나 만화의 이미지, 게임의 캐릭터 등도 모두 포함될 수 있고, 그 의미가 불분명하다고 보기는 어렵다.
또한 심판대상조항이 규정하는 ‘화상ㆍ영상 등의 형태’는 물체의 상(像), 모습, 광경을 시각적으로 인식할 수 있도록 한 것임이 사전적으로 명확하므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 그 의미를 이해할 수 없다고 보기 어렵다. 나아가 심판대상조항은 매체로서 필름, 비디오물, 게임물, ‘컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 것’이라고 규정함으로써 화상ㆍ영상 등의 저장, 구현의 방법을 한정하고 있다.
따라서 글이나 음성과 같이 그 자체로 시각적 이미지를 표현한 것이 아닌 경우는 ‘화상ㆍ영상 등 형태’에 포함되지 아니하고, 그림ㆍ만화라 하더라도 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통하여 저장ㆍ구현ㆍ유통되는 화상ㆍ영상 등의 형태가 아닌 종이 만화책 등은 심판대상조항의 문언상 규율대상에 포함된다고 보기 어렵다.
(6) 그렇다면 심판대상조항 중 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물’ 및 ‘컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것’에 관한 부분은 그 의미를 충분히 예측할 수 있고, 심판대상조항이 지닌 약간의 불명확성은 심판대상조항의 문언과 입법경위, 입법목적, 다른 규정들과의 체계조화적 해석 등을 고려한 법관의 보충적 해석에 의하여 구체화될 수 있으며, 법적용ㆍ집행단계에서 자의적인 해석ㆍ집행의 우려가 있다고 보기 어렵다.
심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은, 아동ㆍ청소년을 성적 대상화하는 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물이 아동ㆍ청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 하고 아동ㆍ청소년을 상대로 한 성범죄를 유발하는 것을 방지하여 잠재적 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호하기 위한 것으로(청소년성보호법 제1조), 그 입법목적이 정당하다. 심판대상조항이 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작등을 처벌하는 것은 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 생산과 유통을 원천적으로 봉쇄함으로써 위와 같은 입법목적 달성에 기여하므로 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 아동ㆍ청소년은 사회적ㆍ문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적ㆍ심리적ㆍ관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있고, 성적 가치관을 형성하고 성적 발달을 완성해 가는 과정에 있으므로, 아동ㆍ청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동ㆍ청소년이 성과 관련한 정신적ㆍ신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성ㆍ발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있어(대법원 2020. 10. 29. 선고 2018도16466 판결 참조), 사전 예방의 필요성이 특히 강조된다.
청소년에 대한 성폭력행위 등으로부터 청소년을 보호하기 위하여 2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’은 당초 실제 청소년이 등장하는 청소년이용음란물의 제작이나 판매ㆍ배포ㆍ전시ㆍ상영 등을 규제대상으로 하였는데, 이는 음란물에 출연한 해당 아동ㆍ청소년에 대한 신체적ㆍ정신적 학대 또는 착취를 방지하기 위한 목적이 컸던 것으로 보인다. 그러나 2010년 무렵 발생한 아동ㆍ청소년을 대상으로 한 중대한 성범죄 사례에서 범죄와 아동ㆍ청소년이용음란물 시청이 상호 영향을 주고받은 것으로 보이는 징후가 나타남에 따라 잠재적 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호할 필요성이 강조되게 되었고, 아동ㆍ청소년이용음란물에 대한 규제를 확장하는 심판대상조항의 입법이 이루어지게 되었다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조).
(나) 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 경우 실제 아동ㆍ청소년이용음란물과 달리 실존하는 아동ㆍ청소년에 대한 학대나 착취가 존재하지 않으므로 규제의 필요성이 없다고 주장하는 견해가 있으나, 이는 아동ㆍ청소년이용음란물에 대한 규제의 목적이 음란물 제작 과정에서의 아동ㆍ청소년에 대한 성적 침해ㆍ착취 방지에 한정되지 않는다는 점을 간과한 것이다.
앞서 살핀 심판대상조항의 입법연혁에서 나타나는 바와 같이, 아동ㆍ청소년이용음란물에 대한 규제는 아동ㆍ청소년이용음란물이 아동ㆍ청소년을 성적 대상화하여 이를 시청하는 사람들에게 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하고, 아동ㆍ청소년이용음란물에 대한 지속적 접촉이 아동ㆍ청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있다는 전제에서(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조), 아동ㆍ청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하기 위한 목적 역시 가지며, 이는 실제 아동ㆍ청소년이용음란물에 대한 규제만으로는 달성하기 어렵다.
가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물은 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 성교행위 등 성적 행위를 하는 것을 내용으로 하고, 이러한 행위는 음란한 행위와 유사하거나 이에 준하는 정도의 행위로서(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조), 실제 아동ㆍ청소년이용음란물의 내용인 행위와 동일한바, 기술의 발달로 아동ㆍ청소년의 이미지를 실제와 구분이 어려울 정도로 정교하게 묘사하는 것이 가능해진 상황에서, 실제 아동ㆍ청소년이 등장하지 아니하여 제작과정에서 실존하는 아동에 대한 직접적인 성적 착취나 폭력이 없다고 하더라도 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 이미지가 등장함에 따른 아동ㆍ청소년의 성적 대상화의 문제는 실제 아동ㆍ청소년이용음란물과 동일하게 발생하게 되기 때문이다.
나아가 인공지능 기술의 발달로 누구나 간단한 명령어만으로도 가상 이미지 아동·청소년이용음란물을 쉽게 제작할 수 있게 된 점, 음란물의 복제와 공유ㆍ유통이 간편해지면서 음란물 사이트나 조직적 성착취가 증가하고 있는 점, 가해자가 아동ㆍ청소년 피해자를 오랜 시간 심리적으로 길들이고 지배하면서 궁극적으로 자신의 요구를 행하도록 하는 이른바 ‘그루밍 성범죄’ 과정에서 성적 지식이나 대처능력이 부족한 아동ㆍ청소년 피해자에게 잘못된 인식이나 환상을 갖게 하는 수법으로 아동ㆍ청소년에게 친숙한 이미지를 활용한 아동ㆍ청소년이용음란물이 이용될 가능성을 배제하기 어려운 점, 만약 실제 아동ㆍ청소년이 등장ㆍ출연하는 경우로 규제 대상을 한정할 경우, 최근 증가하는 실존하는 아동ㆍ청소년의 이미지를 활용(예컨대, 실제 아동ㆍ청소년의 얼굴에 타인의 몸을 합성한 경우, 인공지능을 활용한 딥페이크 영상 등)한 가상 이미지 아동·청소년이용음란물에 대한 규제에 공백이 발생하게 되는 점, 등장인물이 실존 인물인지 여부를 특정하여 입증하기 어려운 사례의 규제도 어려워질 수 있는 점 등을 종합하면, 잠재적 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호하기 위하여 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작등을 규제하는 것은 불가피하다.
(다) 한편, ‘만화 이미지나 게임 캐릭터 등이 등장하는 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물’(이하 ‘만화등’이라 한다)의 경우 등장인물이 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있다고 하더라도 아동ㆍ청소년에 대한 성적 대상화의 정도나 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하는 정도가 ‘실제 아동ㆍ청소년이용음란물’이나 ‘입체적이고 사실적으로 묘사된 동영상 이미지가 등장하는 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물’(이하 ‘동영상등’이라 한다)과는 현저히 차이가 있으므로, 이를 규제 대상에서 제외하더라도 입법목적을 달성할 수 있다는 주장도 있다.
그러나 동영상등이 현실 인식에 기반하여 표현할 수 있는 내용에 한계가 있는 것과 달리 만화등은 상상력에 기반하여 과장되거나 비현실적인 신체 표현이 가능하고 극단적 상황을 쉽게 묘사할 수 있는 등 표현의 제약이 적다. 장면과 장면 사이의 여백을 통하여 상상력을 자극하고, 묘사 대상의 단순화와 상징적 표현을 통해 인상이나 메시지를 더 명확하게 전달할 수 있는 특징 역시 가진다. 그에 따라 수용자가 특정한 행동이나 세계관을 오히려 쉽게 받아들이고 강한 자극을 느끼게 하기도 하며, 친근한 이미지로 경계심을 허물고 장르적 허용이라는 인식 아래 폭력성이나 음란성에 대한 감각을 둔화시킬 수도 있으므로, 표현 형태에 따라 성적 대상화 등의 효과가 결정적으로 달라진다고 단정하기 어렵다. 또한 현실과 허구에 대한 구분 능력이 성인에 비하여 부족한 아동ㆍ청소년이 만화등을 접할 경우 그 영향력이 더 크게 작용할 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 표현 형태 및 매체를 보다 좁게 제한하지 않았다고 하여 심판대상조항이 목적 달성에 불필요한 지나친 규제를 규정하고 있다고 보기 어렵다.
(라) 그 밖에, 청구인은 심판대상조항이 지나치게 중한 법정형을 규정하고 있다고 주장한다. 그러나 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려해 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 재량이 인정되어야 할 분야이다(헌재 2024. 4. 25. 2020헌바600 참조).
가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물은 아동ㆍ청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 음란한 성적 행위를 담고 있는 것으로서 단순히 건전한 성풍속을 저해하는 것이 아니라 아동ㆍ청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있으므로 불법성이 일반적으로 중대하다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조). 그런데 제작조항의 경우 법정형의 하한이 징역 5년이고, 판매조항 및 배포조항은 그 하한이 없으며, 배포조항의 경우 선택형으로 벌금형도 규정되어 있으므로, 정상참작감경을 통하여 집행유예를 선고할 수 있는 등 법관은 구체적 사건에서 아동ㆍ청소년이용음란물에 등장하는 표현물의 유형, 표현된 성적 행위의 수위, 음란성의 정도 및 범죄의 죄질과 행위자 책임의 정도, 일반예방적 목적을 달성하기 위한 형사정책적 측면, 해당 아동ㆍ청소년이용음란물의 유통으로 인한 파급효과 등을 종합적으로 고려하여 법정형의 범위 내에서 얼마든지 구체적 타당성을 고려한 양형의 선택이 가능하다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조). 이를 종합하면, 심판대상조항이 책임주의에 반하여 과중한 법정형을 규정한 것이라 볼 수 없으며, 법정형을 보다 경하게 규정하는 경우에 입법목적을 달성할 수 있다고 단정하기 어렵다.
(마) 결국, 아동ㆍ청소년을 성적 대상으로 인식시킴으로써 발생할 수 있는 잠재적 아동ㆍ청소년 대상 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호하고 이에 대해 사회적 경고를 하기 위해서는 아동ㆍ청소년을 성적 대상화하는 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작등 행위를 금지하는 것이 불가피하고 형사처벌 이외에 입법목적을 관철할 수 있는 다른 효과적 수단을 찾기 어려우며, 심판대상조항의 법정형이 행위자의 책임에 맞는 형벌을 부과할 수 없을 정도로 과중하다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 충족한다.
(3) 법익균형성
심판대상조항은 성교행위 등 성적 행위의 시각적 표현행위를 제한함에 있어, ‘성교행위 등 성적 행위자’를 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 창작자가 만들어낸 이미지로, ‘형태 및 매체’를 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 한정하고 있다. 창작자로서는 아동ㆍ청소년이 성교행위 등 성적 행위의 주체나 객체가 아니라는 점을 캐릭터의 외관, 전체적인 설정ㆍ배경 등을 통하여 드러나게 할 수 있다. 또한 창작자가 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통하지 아니하고, 예컨대, 종이에 그린 그림이나 조각품 실물 등을 통하여 표현행위를 하는 경우에는 심판대상조항이 적용되지 않고, 글이나 음성만을 통한 표현행위에도 적용되지 않으므로, 심판대상조항으로 인한 표현행위의 제약이 중대하다고 보기 어렵다.
반면, 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 생산과 유통을 봉쇄함으로써 아동ㆍ청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도가 형성되는 것을 방지하고, 아동ㆍ청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호하는 공익은 비교할 수 없이 중대하다.
따라서 심판대상조항은 법익균형성 요건을 충족한다.
(4) 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
라. 평등원칙 위반 여부
(1) 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 그러나 특정 범죄에 대한 형벌이 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계의 균형성을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다(헌재 2025. 8. 21. 2022헌바88 참조).
(2) 청구인은 심판대상조항이 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물과 실제 아동ㆍ청소년이용음란물의 각 제작등 행위를 동일한 법정형으로 규율하여 평등원칙에 위반된다고 주장한다.
그러나 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물과 실제 아동ㆍ청소년이용음란물은 앞서 과잉금지원칙 위반 여부 판단에서 살핀 바와 같이 아동ㆍ청소년을 성적 대상화하여 이를 시청하는 사람들에게 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하고, 아동ㆍ청소년을 상대로 한 성범죄를 유발할 우려의 측면에서 죄질이나 비난가능성의 정도에 차이가 있다고 보기 어렵다.
또한 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 상당 부분을 차지하는 ‘실존하는 특정 아동ㆍ청소년의 합성 이미지 등(예컨대, 특정 아동ㆍ청소년의 얼굴과 다른 사람의 몸을 합성하거나, 특정 아동ㆍ청소년을 모델로 한 딥페이크 영상 등)의 성교행위 등 성적행위 표현’의 경우, 실존하는 아동ㆍ청소년의 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것으로서 그 자체로 성적 침해와 착취의 기록이라고 볼 수 있으므로 개인적 법익 침해가 존재하는 점, 법관이 구체적 사건에서 각 아동ㆍ청소년이용음란물에 등장하는 사람 또는 표현물의 유형, 표현된 성적 행위의 수위, 음란성의 정도 및 범죄의 죄질과 행위자 책임의 정도, 일반예방적 목적을 달성하기 위한 형사정책적 측면, 해당 아동ㆍ청소년이용음란물의 유통으로 인한 파급효과 등을 종합적으로 고려하여 법정형의 범위 내에서 얼마든지 구체적 타당성을 고려한 양형을 할 수 있다는 점을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조).
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
사 건 2023헌바263 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항 등 위헌소원
청 구 인 김○○
대리인 법무법인 더앤담당변호사 이동현, 안수진, 권지수
당 해 사 건 수원고등법원 2022노1074 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작ㆍ배포등), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)
선 고 일 2026. 6. 24.
【주 문】
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 중‘아동ㆍ청소년이용음란물 제작’에 관한 부분, 제2항 중‘영리를 목적으로 아동ㆍ청소년이용음란물을 판매ㆍ배포’에 관한 부분, 제3항 중‘아동ㆍ청소년이용음란물을배포’에 관한 부분의 각 가운데‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된것’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 2019. 1. 22.경부터 2020. 5. 12.경까지 총 9회에 걸쳐 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 여성 캐릭터 또는 표현물이 성교행위를 하는 등의 내용의 성인용 만화를 제작하고 일본과 미국의 온라인 사이트에 업로드하여 배포 또는 판매함으로써 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작ㆍ배포 및 영리목적으로 배포ㆍ판매하였다는 등의 공소사실로 기소되었고, 1심 법원은 2022. 10. 20. 청구인을 징역 3년에 처하되 형의 집행을 4년간 유예하는 판결을 선고하였다(수원지방법원 성남지원 2022고합213).
나. 청구인은 항소하고, 청구인에게 적용된 구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제11조 제1항, 제2항, 제3항 중 아동ㆍ청소년이용음란물 가운데 "아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하여 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4호 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것" 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 법원은 2023. 7. 20. 청구인의 항소를 기각하는 판결을 선고하면서(수원고등법원 2022노1074, 당해 사건), 위 신청을 기각하는 결정을 하였다(수원고등법원 2023초기30).
다. 청구인은 2023. 7. 28. 위헌법률심판제청신청 기각결정을 송달받고, 2023. 8. 18. 위 법률조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 청구인은 당해 사건 판결에 불복하여 상고하였고, 대법원은 2023. 11. 9. 청구인의 상고를 기각하는 판결을 선고하였다(대법원 2023도11325).
2. 심판대상
당해 사건에서 청구인에게 적용된 부분으로 심판대상을 한정한다.
이 사건 심판대상은 구 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제11조 제1항 중 ‘아동ㆍ청소년이용음란물 제작’에 관한 부분, 제2항 중 ‘영리를 목적으로 아동ㆍ청소년이용음란물을 판매ㆍ배포’에 관한 부분, 제3항 중 ‘아동ㆍ청소년이용음란물을 배포’에 관한 부분의 각 가운데 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것’에 관한 부분(이하에서 제1항 부분은 ‘제작조항’, 제2항 부분은 ‘판매조항’, 제3항 부분은 ‘배포조항’이라 하고, 세 조항을 통칭할 때는 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것)
제11조(아동ㆍ청소년이용음란물의 제작ㆍ배포 등) ① 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작ㆍ수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 영리를 목적으로 아동ㆍ청소년이용음란물을 판매ㆍ대여ㆍ배포ㆍ제공하거나 이를 목적으로 소지ㆍ운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
③ 아동ㆍ청소년이용음란물을 배포ㆍ제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.
[관련조항]
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
5. "아동ㆍ청소년이용음란물"이란 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것을 말한다.
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
4. "아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위"란 아동ㆍ청소년, 아동ㆍ청소년의 성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동ㆍ청소년을 실질적으로 보호ㆍ감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무ㆍ편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동ㆍ청소년을 대상으로 하거나 아동ㆍ청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다.
가. 성교 행위
나. 구강ㆍ항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위
다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉ㆍ노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위
라. 자위 행위
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되고, 2024. 3. 26. 법률 제20416호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "아동ㆍ청소년"이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2024. 3. 26. 법률 제20416호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "아동ㆍ청소년"이란 19세 미만의 사람을 말한다.
3. 청구인의 주장
가. ‘아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 표현물’은 그 한계가 불분명하고, 실제 아동ㆍ청소년이 등장하는 것으로 오인하기 충분할 정도로 묘사된 표현물을 의미하는지, 아동ㆍ청소년을 성적 대상으로 연상시키기만 하는 경우도 포함되는지 예측하기 어렵다. ‘화상ㆍ영상 등의 형태’에 전통적 표현매체인 소묘, 만화, 회화와 같은 그림이나 인형, 모형, 조각 등의 표현방법이 포함되는지 여부도 불분명하다. 통상의 판단능력을 가진 일반인이 작품의 전체 취지나, 각 장면의 연결성, 문학ㆍ예술적 가치를 두루 보고 판단하기는 어려우며, 이를 고려한 판단은 자의적 법 해석 내지 집행의 우려가 있다. 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
나. ‘아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 표현물’은 특징을 강조하는 가상의 이미지 제작기법의 특성상 아동ㆍ청소년으로 ‘명백하게’ 인식되기가 쉽고, 그 범위가 지나치게 넓어, 보호받아야 할 표현행위를 규제하는 과잉처벌을 초래할 우려가 크다. ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 아동ㆍ청소년이용음란물’ 접촉과 아동ㆍ청소년 대상 성범죄 사이의 인과관계가 명확하지 않음에도 이를 원천적으로 금지하는 것은 표현의 자유를 과도하게 침해한다.
다. ‘실제 아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년이용음란물’과 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 아동ㆍ청소년이용음란물’을 동일하게 규제하는 것은 평등원칙 및 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반된다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 심판대상조항은 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 아동ㆍ청소년이용음란물’(이하 ‘가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물’이라 한다)을 제작한 자, 영리를 목적으로 판매ㆍ배포한 자, 배포한 자에 대한 형사처벌을 규정하고 있다.
청구인은 심판대상조항의 구성요건 가운데 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물’ 부분 및 ‘컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것’ 부분의 의미가 불분명하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 주장하므로, 그에 관하여 살펴본다.
(2) 음란한 표현도 표현의 자유의 보호영역에 포함되고(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조), 표현의 자유에는 발표의 자유 외에 전파할 자유 역시 포함된다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27 참조). 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 범위가 지나치게 넓어 그 제작, 영리목적 판매ㆍ배포, 배포(이하 ‘제작등’이라 한다)를 처벌하는 것이 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다. 또한 심판대상조항이 과중한 법정형을 규정하여 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반되는지 여부도 함께 살펴본다.
(3) 심판대상조항은 ‘실제 아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년이용음란물’(이하 ‘실제 아동ㆍ청소년이용음란물’이라 한다)의 제작등의 경우와 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작등의 경우를 구분하지 않고 동일한 법정형을 규정하고 있는바, 심판대상조항이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부를 살펴본다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다. 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의해 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2017. 11. 30. 2015헌바300 참조).
모든 법규범 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술적으로 불가능하다. 다소 광범위하여 어느 정도 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등; 헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46 참조).
(2) 청구인에게 적용된 청소년성보호법상 ‘아동ㆍ청소년’은 19세 미만의 사람을 말하고(제2조 제1호), ‘아동ㆍ청소년이용음란물’이란, 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교 행위, 구강ㆍ항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉ㆍ노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위 또는 그 밖의 성적 행위(이하 ‘성교행위 등 성적 행위’라 한다)를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것을 말한다(제2조 제5호). 이 가운데 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물은 성교행위 등 성적 행위를 하는 행위자가 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물’인 경우로, 형태 및 매체는 ‘필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태’로 한정되어 있다.
(3) 2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’은 실제 청소년이 등장하는 청소년이용음란물의 제작이나 판매ㆍ배포ㆍ전시ㆍ상영 등을 규제대상으로 하였는데, 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 청소년성보호법이 개정되면서 실제 아동ㆍ청소년이 등장하는 경우뿐만 아니라 ‘아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이 등장하는 경우도 아동ㆍ청소년이용음란물에 포함되었다.
이는 실제 아동ㆍ청소년이 등장하는지와 상관없이 아동ㆍ청소년이 성교행위 등 성적 행위를 하는 것으로 묘사하는 각종 매체물의 시청이 아동ㆍ청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 하고 아동ㆍ청소년을 상대로 한 성범죄를 유발할 수 있다는 점을 고려하여 잠재적 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호하기 위한 것이었다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조).
이후 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 청소년성보호법이 전부개정될 때, ‘아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라는 종전 규정의 문언이 다소 모호한 측면이 있고 일선 수사기관의 자의적 판정으로 뜻하지 않게 처벌의 범위가 지나치게 넓어질 우려가 있다는 지적을 반영하여 그 의미를 분명히 하는 취지에서 "아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물" 부분은 "아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물"로 개정되었다.
한편, 심판대상조항은 실제 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작등과 동일한 법정형으로 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작등을 규율하고 있다.
(4) 위와 같은 심판대상조항의 문언, 도입배경, 입법취지, 법정형 등을 종합하면, 심판대상조항에서 규정하는 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물’은 성교행위 등 성적 행위를 하는 행위의 주체 내지 대상으로서, 실제 아동ㆍ청소년이나 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 성인 등 실제 사람과 구분되는 ‘창작된 등장인물’이 의심의 여지없이 청소년성보호법상의 아동ㆍ청소년으로 인식되는 경우를 의미함을 알 수 있다.
나아가 법원은, "아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물"이란 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 의심의 여지없이 명백하게 아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 의미하고, 등장하는 사람이 다소 어려 보인다는 사정만으로는 여기에 해당한다고 볼 수 없으며(대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도4503 판결; 대법원 2014. 9. 26. 선고 2013도12607 판결 참조), 표현물은 실제 사람과 달리 창작자가 만들어낸 것이어서 표현물 고유의 나이가 존재하지 않고 다만 창작자가 그 나이를 설정하므로 표현물이 아동ㆍ청소년을 나타내고 있는지는 창작자가 그 표현물에 설정한 특징들을 통해 드러나게 된다는 점(대법원 2019. 5. 30. 선고 2015도863 판결 참조)을 고려하여, 개별적인 사안에서 표현물이 나타내고 있는 인물의 외모와 신체발육에 대한 묘사, 음성 또는 말투, 복장, 상황 설정, 영상물의 배경이나 줄거리 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 해당 여부가 판단될 수 있다고 하여(대법원 2019. 11. 28. 선고 2015도12742 판결) 판단기준을 구체적으로 판시하고 있으므로, 심판대상조항이 자의적으로 해석될 여지가 있다고 보기 어렵다.
(5) 한편, 심판대상조항은 ‘표현물’의 제작ㆍ구현 방법이나, 표현양식ㆍ기법 등을 제약하고 있지 않으므로, 등장인물인 표현물이 실존하는 특정의 인물이나 입체적으로 구현된 실사(實寫)와 같은 이미지로 묘사된 경우로 한정되지 않으며, 청소년성보호법상의 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있다면 평면적으로 묘사된 그림이나 만화의 이미지, 게임의 캐릭터 등도 모두 포함될 수 있고, 그 의미가 불분명하다고 보기는 어렵다.
또한 심판대상조항이 규정하는 ‘화상ㆍ영상 등의 형태’는 물체의 상(像), 모습, 광경을 시각적으로 인식할 수 있도록 한 것임이 사전적으로 명확하므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 그 의미를 이해할 수 없다고 보기 어렵다. 나아가 심판대상조항은 매체로서 필름, 비디오물, 게임물, ‘컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 것’이라고 규정함으로써 화상ㆍ영상 등의 저장, 구현의 방법을 한정하고 있다.
따라서 글이나 음성과 같이 그 자체로 시각적 이미지를 표현한 것이 아닌 경우는 ‘화상ㆍ영상 등 형태’에 포함되지 아니하고, 그림ㆍ만화라 하더라도 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통하여 저장ㆍ구현ㆍ유통되는 화상ㆍ영상 등의 형태가 아닌 종이 만화책 등은 심판대상조항의 문언상 규율대상에 포함된다고 보기 어렵다.
(6) 그렇다면 심판대상조항 중 ‘아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물’ 및 ‘컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것’에 관한 부분은 그 의미를 충분히 예측할 수 있고, 심판대상조항이 지닌 약간의 불명확성은 심판대상조항의 문언과 입법경위, 입법목적, 다른 규정들과의 체계조화적 해석 등을 고려한 법관의 보충적 해석에 의하여 구체화될 수 있으며, 법적용ㆍ집행단계에서 자의적인 해석ㆍ집행의 우려가 있다고 보기 어렵다.
심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은, 아동ㆍ청소년을 성적 대상화하는 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물이 아동ㆍ청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 하고 아동ㆍ청소년을 상대로 한 성범죄를 유발하는 것을 방지하여 잠재적 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호하기 위한 것으로(청소년성보호법 제1조), 그 입법목적이 정당하다. 심판대상조항이 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작등을 처벌하는 것은 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 생산과 유통을 원천적으로 봉쇄함으로써 위와 같은 입법목적 달성에 기여하므로 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 아동ㆍ청소년은 사회적ㆍ문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적ㆍ심리적ㆍ관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있고, 성적 가치관을 형성하고 성적 발달을 완성해 가는 과정에 있으므로, 아동ㆍ청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동ㆍ청소년이 성과 관련한 정신적ㆍ신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성ㆍ발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있어(대법원 2020. 10. 29. 선고 2018도16466 판결 참조), 사전 예방의 필요성이 특히 강조된다.
청소년에 대한 성폭력행위 등으로부터 청소년을 보호하기 위하여 2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’은 당초 실제 청소년이 등장하는 청소년이용음란물의 제작이나 판매ㆍ배포ㆍ전시ㆍ상영 등을 규제대상으로 하였는데, 이는 음란물에 출연한 해당 아동ㆍ청소년에 대한 신체적ㆍ정신적 학대 또는 착취를 방지하기 위한 목적이 컸던 것으로 보인다. 그러나 2010년 무렵 발생한 아동ㆍ청소년을 대상으로 한 중대한 성범죄 사례에서 범죄와 아동ㆍ청소년이용음란물 시청이 상호 영향을 주고받은 것으로 보이는 징후가 나타남에 따라 잠재적 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호할 필요성이 강조되게 되었고, 아동ㆍ청소년이용음란물에 대한 규제를 확장하는 심판대상조항의 입법이 이루어지게 되었다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조).
(나) 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 경우 실제 아동ㆍ청소년이용음란물과 달리 실존하는 아동ㆍ청소년에 대한 학대나 착취가 존재하지 않으므로 규제의 필요성이 없다고 주장하는 견해가 있으나, 이는 아동ㆍ청소년이용음란물에 대한 규제의 목적이 음란물 제작 과정에서의 아동ㆍ청소년에 대한 성적 침해ㆍ착취 방지에 한정되지 않는다는 점을 간과한 것이다.
앞서 살핀 심판대상조항의 입법연혁에서 나타나는 바와 같이, 아동ㆍ청소년이용음란물에 대한 규제는 아동ㆍ청소년이용음란물이 아동ㆍ청소년을 성적 대상화하여 이를 시청하는 사람들에게 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하고, 아동ㆍ청소년이용음란물에 대한 지속적 접촉이 아동ㆍ청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있다는 전제에서(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조), 아동ㆍ청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하기 위한 목적 역시 가지며, 이는 실제 아동ㆍ청소년이용음란물에 대한 규제만으로는 달성하기 어렵다.
가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물은 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물이 성교행위 등 성적 행위를 하는 것을 내용으로 하고, 이러한 행위는 음란한 행위와 유사하거나 이에 준하는 정도의 행위로서(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조), 실제 아동ㆍ청소년이용음란물의 내용인 행위와 동일한바, 기술의 발달로 아동ㆍ청소년의 이미지를 실제와 구분이 어려울 정도로 정교하게 묘사하는 것이 가능해진 상황에서, 실제 아동ㆍ청소년이 등장하지 아니하여 제작과정에서 실존하는 아동에 대한 직접적인 성적 착취나 폭력이 없다고 하더라도 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 이미지가 등장함에 따른 아동ㆍ청소년의 성적 대상화의 문제는 실제 아동ㆍ청소년이용음란물과 동일하게 발생하게 되기 때문이다.
나아가 인공지능 기술의 발달로 누구나 간단한 명령어만으로도 가상 이미지 아동·청소년이용음란물을 쉽게 제작할 수 있게 된 점, 음란물의 복제와 공유ㆍ유통이 간편해지면서 음란물 사이트나 조직적 성착취가 증가하고 있는 점, 가해자가 아동ㆍ청소년 피해자를 오랜 시간 심리적으로 길들이고 지배하면서 궁극적으로 자신의 요구를 행하도록 하는 이른바 ‘그루밍 성범죄’ 과정에서 성적 지식이나 대처능력이 부족한 아동ㆍ청소년 피해자에게 잘못된 인식이나 환상을 갖게 하는 수법으로 아동ㆍ청소년에게 친숙한 이미지를 활용한 아동ㆍ청소년이용음란물이 이용될 가능성을 배제하기 어려운 점, 만약 실제 아동ㆍ청소년이 등장ㆍ출연하는 경우로 규제 대상을 한정할 경우, 최근 증가하는 실존하는 아동ㆍ청소년의 이미지를 활용(예컨대, 실제 아동ㆍ청소년의 얼굴에 타인의 몸을 합성한 경우, 인공지능을 활용한 딥페이크 영상 등)한 가상 이미지 아동·청소년이용음란물에 대한 규제에 공백이 발생하게 되는 점, 등장인물이 실존 인물인지 여부를 특정하여 입증하기 어려운 사례의 규제도 어려워질 수 있는 점 등을 종합하면, 잠재적 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호하기 위하여 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작등을 규제하는 것은 불가피하다.
(다) 한편, ‘만화 이미지나 게임 캐릭터 등이 등장하는 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물’(이하 ‘만화등’이라 한다)의 경우 등장인물이 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있다고 하더라도 아동ㆍ청소년에 대한 성적 대상화의 정도나 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하는 정도가 ‘실제 아동ㆍ청소년이용음란물’이나 ‘입체적이고 사실적으로 묘사된 동영상 이미지가 등장하는 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물’(이하 ‘동영상등’이라 한다)과는 현저히 차이가 있으므로, 이를 규제 대상에서 제외하더라도 입법목적을 달성할 수 있다는 주장도 있다.
그러나 동영상등이 현실 인식에 기반하여 표현할 수 있는 내용에 한계가 있는 것과 달리 만화등은 상상력에 기반하여 과장되거나 비현실적인 신체 표현이 가능하고 극단적 상황을 쉽게 묘사할 수 있는 등 표현의 제약이 적다. 장면과 장면 사이의 여백을 통하여 상상력을 자극하고, 묘사 대상의 단순화와 상징적 표현을 통해 인상이나 메시지를 더 명확하게 전달할 수 있는 특징 역시 가진다. 그에 따라 수용자가 특정한 행동이나 세계관을 오히려 쉽게 받아들이고 강한 자극을 느끼게 하기도 하며, 친근한 이미지로 경계심을 허물고 장르적 허용이라는 인식 아래 폭력성이나 음란성에 대한 감각을 둔화시킬 수도 있으므로, 표현 형태에 따라 성적 대상화 등의 효과가 결정적으로 달라진다고 단정하기 어렵다. 또한 현실과 허구에 대한 구분 능력이 성인에 비하여 부족한 아동ㆍ청소년이 만화등을 접할 경우 그 영향력이 더 크게 작용할 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 표현 형태 및 매체를 보다 좁게 제한하지 않았다고 하여 심판대상조항이 목적 달성에 불필요한 지나친 규제를 규정하고 있다고 보기 어렵다.
(라) 그 밖에, 청구인은 심판대상조항이 지나치게 중한 법정형을 규정하고 있다고 주장한다. 그러나 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려해 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 재량이 인정되어야 할 분야이다(헌재 2024. 4. 25. 2020헌바600 참조).
가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물은 아동ㆍ청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 음란한 성적 행위를 담고 있는 것으로서 단순히 건전한 성풍속을 저해하는 것이 아니라 아동ㆍ청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있으므로 불법성이 일반적으로 중대하다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조). 그런데 제작조항의 경우 법정형의 하한이 징역 5년이고, 판매조항 및 배포조항은 그 하한이 없으며, 배포조항의 경우 선택형으로 벌금형도 규정되어 있으므로, 정상참작감경을 통하여 집행유예를 선고할 수 있는 등 법관은 구체적 사건에서 아동ㆍ청소년이용음란물에 등장하는 표현물의 유형, 표현된 성적 행위의 수위, 음란성의 정도 및 범죄의 죄질과 행위자 책임의 정도, 일반예방적 목적을 달성하기 위한 형사정책적 측면, 해당 아동ㆍ청소년이용음란물의 유통으로 인한 파급효과 등을 종합적으로 고려하여 법정형의 범위 내에서 얼마든지 구체적 타당성을 고려한 양형의 선택이 가능하다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조). 이를 종합하면, 심판대상조항이 책임주의에 반하여 과중한 법정형을 규정한 것이라 볼 수 없으며, 법정형을 보다 경하게 규정하는 경우에 입법목적을 달성할 수 있다고 단정하기 어렵다.
(마) 결국, 아동ㆍ청소년을 성적 대상으로 인식시킴으로써 발생할 수 있는 잠재적 아동ㆍ청소년 대상 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호하고 이에 대해 사회적 경고를 하기 위해서는 아동ㆍ청소년을 성적 대상화하는 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 제작등 행위를 금지하는 것이 불가피하고 형사처벌 이외에 입법목적을 관철할 수 있는 다른 효과적 수단을 찾기 어려우며, 심판대상조항의 법정형이 행위자의 책임에 맞는 형벌을 부과할 수 없을 정도로 과중하다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 충족한다.
(3) 법익균형성
심판대상조항은 성교행위 등 성적 행위의 시각적 표현행위를 제한함에 있어, ‘성교행위 등 성적 행위자’를 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 창작자가 만들어낸 이미지로, ‘형태 및 매체’를 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 한정하고 있다. 창작자로서는 아동ㆍ청소년이 성교행위 등 성적 행위의 주체나 객체가 아니라는 점을 캐릭터의 외관, 전체적인 설정ㆍ배경 등을 통하여 드러나게 할 수 있다. 또한 창작자가 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통하지 아니하고, 예컨대, 종이에 그린 그림이나 조각품 실물 등을 통하여 표현행위를 하는 경우에는 심판대상조항이 적용되지 않고, 글이나 음성만을 통한 표현행위에도 적용되지 않으므로, 심판대상조항으로 인한 표현행위의 제약이 중대하다고 보기 어렵다.
반면, 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 생산과 유통을 봉쇄함으로써 아동ㆍ청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도가 형성되는 것을 방지하고, 아동ㆍ청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호하는 공익은 비교할 수 없이 중대하다.
따라서 심판대상조항은 법익균형성 요건을 충족한다.
(4) 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
라. 평등원칙 위반 여부
(1) 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 그러나 특정 범죄에 대한 형벌이 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계의 균형성을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다(헌재 2025. 8. 21. 2022헌바88 참조).
(2) 청구인은 심판대상조항이 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물과 실제 아동ㆍ청소년이용음란물의 각 제작등 행위를 동일한 법정형으로 규율하여 평등원칙에 위반된다고 주장한다.
그러나 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물과 실제 아동ㆍ청소년이용음란물은 앞서 과잉금지원칙 위반 여부 판단에서 살핀 바와 같이 아동ㆍ청소년을 성적 대상화하여 이를 시청하는 사람들에게 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하고, 아동ㆍ청소년을 상대로 한 성범죄를 유발할 우려의 측면에서 죄질이나 비난가능성의 정도에 차이가 있다고 보기 어렵다.
또한 가상 이미지 아동ㆍ청소년이용음란물의 상당 부분을 차지하는 ‘실존하는 특정 아동ㆍ청소년의 합성 이미지 등(예컨대, 특정 아동ㆍ청소년의 얼굴과 다른 사람의 몸을 합성하거나, 특정 아동ㆍ청소년을 모델로 한 딥페이크 영상 등)의 성교행위 등 성적행위 표현’의 경우, 실존하는 아동ㆍ청소년의 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것으로서 그 자체로 성적 침해와 착취의 기록이라고 볼 수 있으므로 개인적 법익 침해가 존재하는 점, 법관이 구체적 사건에서 각 아동ㆍ청소년이용음란물에 등장하는 사람 또는 표현물의 유형, 표현된 성적 행위의 수위, 음란성의 정도 및 범죄의 죄질과 행위자 책임의 정도, 일반예방적 목적을 달성하기 위한 형사정책적 측면, 해당 아동ㆍ청소년이용음란물의 유통으로 인한 파급효과 등을 종합적으로 고려하여 법정형의 범위 내에서 얼마든지 구체적 타당성을 고려한 양형을 할 수 있다는 점을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17등 참조).
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.