2012헌바47

[당사자]
청구인 곽○현
대리인 1. 법무법인 다산담당변호사 김칠준
2. 변호사 김수정
3. 법무법인 동화담당변호사 이재정
4. 변호사 김남주
5. 법무법인 지평지성담당변호사 이공현 외 6인
당해사건서울중앙지방법원2011고합1212,2011고합1231(병합) 지방교육자치에관한법률위반

[주문]
1. 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항 본문 중 「공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제232조 제1항 제2호 중 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 후보자이었던 자에게 ‘공사의 직을 제공하는 행위’를 한 자에 관한 부분」을 준용하는 부분에 대한 심판청구를 각하한다.

2. 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항 본문 중 「공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제232조 제1항 제2호 중 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 후보자이었던 자에게 ‘금전을 제공하는 행위’를 한 자에 관한 부분」을 준용하는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 2010. 6. 2. 실시된 서울특별시 교육감 선거에서 당선된 사람으로서, 위 선거의 후보자였던 사람에게 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 금전(2억 원)과 공직(서울교육발전자문위원회 부위원장)을 제공한 혐의로, 2011. 9. 21. 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제232조 제1항 제2호 위반죄로 기소되었다.

(2) 청구인은 당해 사건{ 서울중앙지방법원 2011고합1212, 2011고합1231(병합)} 소송 계속 중 자신에 대한 기소의 근거가 된 공직선거법 제232조 제1항 제2호가 헌법상 명확성원칙, 과잉금지원칙 등에 위배된다고 주장하면서 이 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을
하였다.

(3)서울중앙지방법원은 2011. 12. 29. 공직선거법 제232조 제1항 제2호 중 「후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 후보자이었던 자에게 공직선거법 제230조 제1항 제1호에 규정된 행위 중 ‘금전을 제공하는 행위’ 또는 ‘공사의 직을 제공하는 행위’를 한 자, 그리고 위 금전 또는 공사의 직을 제공받은 자를 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처하는 부분」에 관한 청구인의 위헌법률심판제청신청을 기각하고, 나머지 부분에 관한 신청을 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하하였으며(2011초기4442), 2012. 1. 19. 청구인에 대해 벌금 3천만 원을 선고(2억 원 제공 부분의 공소사실에 대해서는 유죄, 서울교육발전자문위원회 부위원장직 제공 부분의 공소사실에 대해서는 무죄)하였고, 이에 대하여 청구인 및 검사가 모두 서울고등법원에 항소하였다.

(4)청구인은 2012. 1. 27. 공직선거법 제232조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 공직선거법조항’이라 한다)에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(5)그 후 서울고등법원(2012노248)은 2012. 4. 17. 청구인에 대해 징역 1년을 선고하였고(유·무죄 판단에 대해서는 제1심과 결론을 같이하고, 다만 양형을 달리함), 이에 대하여 양측 모두 상고하였으나 대법원(2012도4637)은 같은 해 9. 27. 청구인에 관한 부분에 대한 상고를 모두 기각(2억 원 제공 부분에 대해서만 유죄, 징역 1년 확정)하였다.

나. 심판의 대상
(1)청구인은 이 사건 공직선거법조항 전체의 위헌 확인을 구하고 있으나, 당해 사건에서 청구인에 대한 공소사실에 적용되는 법률은 이 조항 중 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 후보자이었던 자에게 공직선거법 제230조 제1항 제1호에 규정된 행위 중 ‘금전을 제공하는 행위’ 또는 ‘공사의 직을 제공하는 행위’를 한 자에 관한 부분에 한정되고, 나머지 부분은 청구인에게 적용되는 조항이 아니며, 달리 헌법재판소가 나머지 부분에 대하여 그 위헌 여부를 적극적으로 해명하여야 할 필요가 있다고 볼 만한 사정이 없다. 한편 이 사건 공직선거법조항이 교육감 선거에 준용되는 것은 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항 본문에 의한 것이다.
그러므로 이 사건 심판대상은 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항 본문 중 「공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제232조 제1항 제2호 중 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 후보자이었던 자에게 ‘금전을 제공하는 행위’ 또는 ‘공사의 직을 제공하는 행위’를 한 자에 관한 부분」을 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)으로 한정함이 상당하다.

(2) 이 사건 심판대상조항(밑줄 부분) 및 관련 규정의 내용은 다음과 같다.
지방교육자치에 관한 법률 제49조(「공직선거법」의 준용) ① 교육감선거에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 「공직선거법」…(중략)… 제219조부터 제262조까지, …(중략)… 중 시·도지사 및 시·도지사선거에 관한 규정을 준용한다. (이하 생략)
공직선거법 제232조(후보자에 대한 매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 후보자가 되지 아니하게 하거나 후보자가 된 것을 사퇴하게 할 목적으로 후보자가 되고자 하는 자나 후보자에게 제230조(매수 및 이해유도죄) 제1항 제1호에 규정된 행위를 한 자 또는 그 이익이나 직의 제공을 받거나 제공의 의사표시를 승낙한 자
2. 후보자가 되고자 하는 것을 중지하거나 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 후보자가 되고자 하였던 자나 후보자이었던 자에게 제230조 제1항 제1호에 규정된 행위를 한 자 또는 그 이익이나 직의 제공을 받거나 제공의 의사표시를 승낙한 자
제230조(매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인(괄호 안 생략) 또는 다른 정당이나 후보자(예비후보자를 포함한다)의 선거사무장·선거연락소장·선거사무원·회계책임자·연설원(괄호 안 생략) 또는 참관인(괄호 안 생략)·선장·입회인에게 금전·물품·차마·향응 그 밖에 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자

2. 청구인의 주장요지
가. 이 사건 심판대상조항이 "후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로"라고 규정하고 있음에도 불구하고 목적범인 이 조항에서 ‘목적’을 제외하는 해석을 하거나 금전 등 제공자가 후보자의 사퇴를 유인하는 어떠한 동기제공행위도 하지 않은 경우에도 대가성을 인정하여 이 사건 심판대상조항을 적용하는 것은 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석 내지 유추해석하는 것으로 헌법상 죄형법정주의에 어긋난다.

나. 이 사건 심판대상조항은 "사퇴한 데 대한 대가를 목적으로"라는 어법에 맞지도 않는 애매하고 추상적인 구성요건을 규정함으로써 그 내용과 적용범위가 불분명해졌고, 그 결과 ‘대가’에 관한 판단에 법적용자의 자의가 개입할 소지를 열어주고 있어 죄형법정주의상 명확성원칙에 반한다.

다. 이 사건 심판대상조항에 의하여 후보자가 금전 등 제공자와는 관련이 없는 이유로 사퇴를 하고 그 이후 금전 등 제공행위가 있는 경우에도 제공자를 처벌하는 것은 피선거권의 불가매수성이나 선거의 공정성 확보라는 목적을 달성하는 데에 적절한 수단이 될 수 없다. 이 사건 심판대상조항은 금전 등을 제공하는 주체가 누구인지, 제공하는 시기가 언제인지, 후보 사퇴 당시에 금전지급 합의 내지 이와 관련된 유인행위가 있었는지를 불문하여 처벌하고, 가벌성 없는 정치연합에 입각한 선거비용 보전행위까지 처벌대상으로 삼고 있어 규제 범위가 필요 이상으로 광범위하다. 이처럼 이 사건 심판대상조항은 정치적 표현의 자유, 일반적 행동자유권 등을 과도하게 제한하여 과잉금지원칙에 위배된다.

라. 이 사건 심판대상조항이 후보자의 사퇴에 금전 등 제공자인 당선인의 불법이 전혀 개입하지 않은 경우에도 당선인의 동기, 당선인의 행위태양, 당선인의 행위가 선거의 공정성에 미치는 영향 등을 고려하지 않고 당선무효형을 피할 수 없도록 법정형을 정한 것은 형벌과 책임의 비례성 원칙에 반한다. 한편 이 사건 심판대상조항의 행위를 한 경우 사실상 공소시효가 무한정 연장될 수 있도록 한 것은 자의적인 차별로서 헌법에 위반된다.

3. 판단
가. 재판의 전제성 유무
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원에서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 법률이 당해 재판의 전제가 되기 위해서는 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우이어야 한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 864; 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 등 참조).
그러므로 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없는 경우에는 재판의 전제성이 인정되지 아니 한다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바28, 판례집 20-2상, 80, 87; 헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등, 판례집 21-1하, 545, 554-555; 헌재 2011. 7. 28. 2009헌바149, 판례집 23-2상, 20, 23-24).

(2)앞서 본 바와 같이 청구인은 서울특별시 교육감 선거의 후보자였던 사람에게 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 금전과 공직을 제공한 혐의로 기소되었으나, 이 중 공직 제공 부분에 대하여는 무죄판결이 확정되었다. 그러므로 이 사건 심판대상조항 중 ‘공사의 직을 제공하는 행위’에 관한 부분은 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지는 경우에 해당하지 않으므로 이 부분에 대한 심판청구는 결국 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

(3)반면, 이 사건 심판대상조항 중 ‘금전을 제공하는 행위’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 당해 사건에 적용되는 것이고, 이 조항이 위헌으로 선고될 경우 청구인은 재심을 통해 이 부분에 해당하는 공소사실에 관하여 무죄판결을 선고받게 될 것이므로 이 부분에 대한 청구인의 심판청구는 재판의 전제성이 인정되어 적법하다.

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 죄형법정주의상 명확성의 원칙 위배 여부
(가) 헌법상 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65, 판례집 8-2, 785, 792-793; 헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157등, 판례집 22-2하, 684, 694 등 참조).
그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35, 판례집 16-2하, 381, 391; 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199, 판례집 23-1하, 337, 347 등 참조).
법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822; 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199, 판례집 23-1하, 337, 347 등 참조).

(나) 이러한 기준에 입각하여 이 사건 법률조항의 입법연혁, 규정형식 그리고 다른 규정들과의 상호관계 등을 고려하여 볼 때 이 사건 법률조항은 법관의 보충적인 해석을 통하여 아래와 같이 그 규범내용이 확정될 수 있는 것으로 헌법상 명확성원칙에 위배되지 않는다고 판단된다.
1) 이 사건 법률조항의 명확성원칙 위배 여부는 구체적으로 이 사건 법률조항 중 "후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로"라는 구성요건과 관련하여 문제되고 있는데, 먼저, ‘대가’라는 어휘는 사전적(辭典的)으로 "일을 하고 그에 대한 값으로 받는 보수"라는 의미가 있으며, 일반인들이 일상생활에서 널리 사용하는 어휘일 뿐 아니라 이미 다양한 법률들이 구성요건을 규정하는 데에 사용하고 있는 용어이므로 그 개념이 다의적이거나 모호하다고 할 수 없다. 이 사건 법률조항에서 사용된 "후보자를 사퇴한 데 대한 대가"라는 표현의 의미 역시 ‘사퇴행위에 대한 보수 또는 반대급부’라고 해석된다.

2) 이 사건 법률조항에서 사용되고 있는 "대가를 목적으로"의 의미에 관하여 살펴보면, 이 사건 법률조항이 "목적으로"라는 표현을 명시적으로 사용하고 있는 점, 형법상 "목적으로"라는 문언이 추가적으로 규정된 경우 그 범죄는 목적범이라고 해석하는 것이 일반적인 점, 공직선거법의 경우 "대가로"와 "대가를 목적으로"라는 문언을 엄연히 구별하여 사용하고 있는 점, 이 사건 법률조항의 모태가 되는 구 민의원선거법(1960. 6. 23. 법률 제551호로 폐지되기 전의 것) 제154조 제1항 제2호, 구 국회의원선거법(1963. 1. 16. 법률 제1256호로 폐지되기 전의 것) 제142조 제1항 제2호 등이 "후보자를 사퇴한 것의 보수로 할 것을 목적으로"라고 규정하고 있었던 점, "대가를 목적으로"라는 표현보다 ‘대가로’라고 읽는 것이 문법상 자연스럽다고 하더라도 그러한 이유로 명백히 존재하는 문언을 임의로 삭제하여 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의상 허용되지 않는 해석이라는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항은 그 범죄성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 ‘후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 지급할 목적’을 요구하는 이른바 목적범에 해당한다고 볼 것이다.
구체적으로 개별 사건에서 ‘대가를 지급할 목적’이 있었는지 여부는 금전 제공자와 사퇴한 후보자와의 관계, 후보자 사퇴가 금전 제공자에게 미친 영향, 행위자가 금전을 제공한 동기, 경위 및 과정, 그 수단과 방법, 금액 등 당해 제공행위에 관한 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단할 수 있을 것이다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도4637 판결 참조).

3) 한편 이 사건 법률조항은 ‘후보자이었던 자에게 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 금전을 제공하는 행위’라는 요건 이외에 다른 어떠한 제한도 두고 있지 않으므로, 이 죄의 성립에 ‘후보자 사퇴를 유인하는 부당한 선행행위’는 요하지 않음이 명백하다. 특히 공직선거법 제232조 제1항 제1호가 후보자 사퇴 이전에 이루어진 ‘금전 등 제공, 제공의 의사표시, 약속’을 처벌하는 규정을 두고, 같은 항 제2호인 이 사건
공직선거법조항이 이와 별도로 후보자 사퇴 이후에 이루어진 ‘금전 등 제공, 제공의 의사표시, 약속’을 처벌하는 규정을 두고 있는 점에 비추어 보면, 후보자 사퇴 이전에 이루어진 금전 등 제공에 대한 합의를 비롯한 부당한 선행행위의 존재는 이 사건 법률조항의 구성요건이 아님을 알 수 있다.

4) 이와 같은 이 사건 법률조항의 문언 내용, ‘대가’라는 개념의 통상적 의미와 용법, 입법연혁과 규정형식, 관련 규정과의 체계, 그리고 선거의 공정성을 확보하려는 공직선거법의 입법목적 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항은 후보자를 사퇴한 데 대한 보수 또는 보상을 목적으로 후보자이었던 사람에게 금전을 제공하는 행위를 처벌 대상으로 규정한 것이라고 해석된다.
이처럼 이 사건 법률조항의 경우 그 의미와 내용을 명확하게 파악할 수 있는 합리적 해석기준을 어렵지 않게 도출할 수 있으므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 위와 같은 방법을 통해 이 사건 법률조항이 금지하고 있는 행위의 내용을 충분히 파악할 수 있고, 나아가 법집행기관의 자의적인 법해석이나 법집행도 배제되어 있다고 판단된다.

(다) 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의상 명확성원칙에 반하지 아니한다.

(2) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 이 사건 법률조항은 정치적 과정인 선거에서의 후보사퇴와 관련하여 일정한 행위를 금지하고 있으므로 정치적 표현의 자유 내지 일반적 행동자유권을 제한하는 것으로 볼 것이며, 이러한 기본권들을 제한하는 입법의 위헌 여부는 엄격한 심사기준에 입각하여 판단하여야 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 헌법상 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.

(나) 공직선거에서 금전을 비롯한 각종 이익의 제공·수수로 피선거권 행사의 왜곡을 초래하는 행위는 선거의 공정성을 중대하게 훼손하는 행위이다. 이 사건 법률조항은 후보자의 피선거권 행사의 불가매수성(구체적으로는 등록한 후보자의 사퇴여부와 관련된 의사결정의 불가매수성), 즉 후보자의 사퇴행위가 대가 지급의 대상이 되어서는 안 된다는 원칙을 확립하고, 이를 통해 후보자에 대한 금권의 영향력을 차단함으로써 궁극적으로 선거 문화가 타락하는 것을 막고 선거의 공정성을 지키는 데에 목적이 있으며, 우리의 선거 문화와 풍토, 선거부정 방지에 대한 국민의 기대 등 제반 사정을 고려할 때 이러한 목적의 정당성은 인정된다고 볼 것이다.

(다) 이 사건 법률조항과 같이 후보자 사퇴 이후의 대가제공행위를 금지하고 처벌하는 것은 ‘후보자 사퇴의 대가’에 대한 기대를 차단하여 선거 문화의 타락을 막을 뿐 아니라 선거의 염결성 내지 공정성에 대한 국민의 신뢰를 확보하는 데 효과가 있을 것으로 본다. 선거는 민주주의를 실현하는 핵심적인 제도로서 1회의 행사로 그치지 않고 주기적으로 계속되는 것이므로, 설령 금전 제공 행위가 후보자 사퇴 또는 선거일 후에 이루어져 그 사퇴행위 또는 당해 선거 결과에는 직접적인 영향을 미치지 아니한다고 하더라도, 선거제도라는 관점에서 보면 위와 같은 행위는 선거의 공정과 피선거권 행사의 불가매수성을 훼손하는 행위에 해당하므로(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도4637 판결 참조), 이를 처벌하는 것은 위 규정의 입법 목적을 달성하는 데 적합한 수단이 된다고 볼 것이다.

(라) 이 사건 법률조항은 후보자이었던 사람이 후보자를 사퇴한 후 그에 대하여 이루어지는 모든 금전제공행위를 금지하고 처벌하는 것이 아니라 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 제공되는 금전제공행위에 한하여 처벌하여 규제의 대상을 한정하고 있다.
다른 후보자를 위한 선거운동의 금지(공직선거법 제88조), 기부행위금지(공직선거법 제117조), 답례행위금지(공직선거법 제118조)에 관한 규정들은 이 사건 법률조항과 그 규제의 대상 내지 규율범위와 요건이 달라 이 사건 법률조항을 대체하여 그 입법 목적을 달성할 수 있다고 보기도 어렵다. 나아가 대가제공자의 당선을 무효로 하는 방법만으로는 당선인 이외의 자에 의한 대가제공행위를 규제할 수 없다는 점까지 고려할 때, 이 사건 법률조항이 피선거권의 불가매수성을 확립하고 선거문화의 타락이라는 중대한 폐해를 방지하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어서 과도한 규제를 하고 있다고 보기는 어렵다.
당해 사퇴행위에 직접적인 형태로 영향을 미치는 사전의 이익제공행위만을 규제할 것인지, 나아가 대가 수수에 대한 기대 형성 여지를 원천적으로 차단하여 간접적인 형태로 선거문화에 영향을 미치고 국민의 신뢰를 해하는 사후의 이익제공행위까지 규제할 것인지는 기본적으로 그 특정한 행위를 둘러싼 선거 문화와 풍토, 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항인데, 우리나라 선거문화 현실, 선거부정 방지에 대한 국민의 기대 등을 고려할 때 이러한 규제의 필요성을 인정한 입법자의 결단을 탓하기는 어렵다.
한편 이른바 정책연합에 따른 후보단일화는 그러한 논의가 사퇴자에 대한 선거비용 보전 등 금전과 관련되는 경우 자칫 후보자의 자질보다는 경제적 능력에 따라 후보단일화가 이루어질 우려도 있고, 만약 그러한 선거비용 보전이 합법적으로 형성된 정책연합의 합의사항 실행을 위하여 통상적으로 필요한 범위 내에서 이루어진 것으로 평가되고 당해 선거비용 보전이 선거 문화의 타락을 유발하여 선거 공정성에 대한 국민의 신뢰를 저해하는 정도에 이르지 않는 것으로 판단된다면 이 사건 법률조항의 대가성이 존재하지 아니하는 것으로 해석될 수 있을 것이다.

(마) 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 피선거권의 불가매수성 및 선거의 공정성, 그리고 이에 대한 국민의 신뢰 확보라는 공공의 이익은 민주사회에서 매우 중요한 가치이고, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항으로 인한 정치적 표현의 자유 내지 일반적 행동자유권의 제한은 이러한 공익을 실현하기 위해 필요한 범위 내에 있는 것으로 보이므로, 이 사건 법률조항으로 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 균형이 상실되었다고 보기는 어렵다.

(바) 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

(3) 법정형의 위헌 여부
(가) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20, 판례집 20-1상, 426, 432-433; 헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20, 판례집 22-1상, 11, 26 등 참조).

(나) 공직선거법 제264조는 당선인이 당해 선거에서 공직선거법을 위반하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고 받을 경우 그 당선을 무효로 하도록 정하고 있다. 이 사건 법률조항에서 정한 "7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금"이라는 법정형은 법관이 법률상 감경과 작량감경을 거듭하더라도 형을 선고할 경우 당선무효형에 해당하는 형을 선고할 수밖에 없다. 여기서 이 사건 법률조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위배하여 과중한 형벌을 부과한 것인지 여부가 문제된다.
살피건대, 이 사건 법률조항이 ‘사퇴한 후보자에 대한 대가 목적 금전 제공행위’에 대하여 위와 같은 법정형을 정한 것은 금권의 영향력을 활용하여 후보자의 피선거권 행사의 불가매수성을 침해하는 행위를 특히 엄격하게 규제하려는 입법자의 형사정책적 판단에 따른 것으로 볼 것이다. 이러한 범죄가 궁극적으로 선거 문화를 타락시키고 선거의 공정성에 대한 국민의 신뢰를 해할 수 있다는 점을 고려하면 이러한 법정형이 형벌체계상의 균형을 현저히 잃고 있다거나 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어서 필요한 정도를 일탈하였다고는 할 수 없다.
법관이 이 사건 법률조항 중 벌금형을 선택하여 법률상 감경과 작량감경을 거듭하더라도 공직선거법 제264조의 규정에 의한 당선무효형이 선고되는 것을 피하기 어렵게 되는 것은 이 사건 법률조항에서 정한 법정형 자체가 지나치게 무거워서 발생하는 결과라기보다는 일차적으로 공직선거법 제264조에서 정한 당선무효형의 기준이 엄격한 데에서 기인한 결과로 보인다.
입법자가 법정형의 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법정형 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없을 것이다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 553; 헌재 2004. 6. 24. 2003헌바53, 판례집 16-1, 741, 750-751 등 참조). 이 사건 법률조항의 경우는 입법자가 ‘사퇴한 후보자에 대한 대가제공행위’의 불법의 정도를 중대하다고 보아 특단의 사정이 없는 한 법관이 감경을 하더라도 당선이 무효가 되는 형을 선고하도록 입법적 결단을 내린 것이라 볼 수 있고, 이러한 입법자의 결단은 위에서 언급한 점을 고려할 때 합리적 이유가 있다고 판단된다.

(다) 청구인은 공직선거법 제256조 제4항 제11호(선거일 후 답례금지 위반행위에 대하여 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 규정)는 공직선거법상 벌칙규정 중 이 사건 법률조항과 같이 선거 결과에 전혀 영향을 미칠 수 없는 행위임에도 당선인을 처벌할 가능성이 있는 조항이고, 공직선거법 제230조 제2항(당해 선거의 후보자가 자신이 당선되거나 다른 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 선거인들에게 금전을 제공하는 것에 대하여 7년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 규정) 위반죄는 이 사건 법률조항 위반죄보다 불법성이 더 큼에도 불구하고, 이 조항들과 달리 이 사건 법률조항에 벌금의 하한을 500만 원 이상으로 설정한 것은 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로 평등원칙에 반한다고 주장한다.
살피건대, 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 또한 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 입법자가 그 재량으로 결정할 사항이며, 범죄의 경중과 법정형 하한의 경중이 언제나 반드시 정비례하는 것은 아니고 당해 범죄의 죄질 및 성격에 따라 다르다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20, 판례집 22-1상, 11, 31).
앞에서 언급한 바와 같이, ‘사퇴한 후보자에 대한 대가 목적 금전 제공행위’는 궁극적으로 선거 문화를 타락시키고 선거의 공정성에 대한 국민의 신뢰를 해할 수 있다는 점에서 불법의 정도가 가볍지 않다는 점, 그리고 금권의 영향력을 활용하여 후보자의 피선거권 행사의 불가매수성을 침해하는 행위를 엄격하게 규제하려는 입법자의 형사정책적 결단 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 법률조항의 벌금형의 하한으로 인하여 당선무효형이 선고되는 것을 피하기 어렵게 된다고 하더라도, 보호법익과 죄질이 서로 다른 공직선거법 제256조 제4항 제11호와 같은 법 제230조 제2항의 법정형과 이 사건 법률조항의 법정형을 단순 비교하여 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌체계상의 정당성과 균형을 현저히 잃은 것이 명백하여 평등원칙에 반한 것이라고 볼 수는 없다.

(라) 한편 공직선거법 제232조 제1항이 당해 사퇴행위에 대하여 직접적인 형태로 영향을 주는 ‘사퇴 이전의 금전 등 제공행위’(제1호)와 그렇지 않은 ‘사퇴 이후의 금전 등 제공행위’(제2호)에 대하여 동일한 법정형을 규정하고 있는 것은 사실이나, 양자 모두 법정형이 "7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금"에 해당하여 법관에게 상당한 범위 내에서의 양형재량이 부여되어 있으므로, 위 양형재량을 통해 범죄의 죄질과 구체적인 행위의 비난가능성을 고려한 적정한 양형이 이루어질 수 있고 나아가 벌금형의 선고유예를 할 수 있는 여지도 남아 있다는 점을 고려하면 위와 같은 사유만으로 이 사건 법률조항이 형벌개별화의 원칙에 현저히 반한다고 보기는 어렵다.

(마) 따라서 이 사건 법률조항은 책임원칙 내지 평등원칙에 반하지 아니한다.

(4) 공소시효에 관한 주장에 대하여
(가) 공직선거법 제268조 제1항(지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항에 의하여 당해 사건에 적용) 본문은 선거범죄의 공소시효와 관련하여 "이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6월)을 경과함으로써 완성한다."고 규정하여, 공소시효와 관련하여 선거일 전의 범죄에 대해서는 개별적인 범죄 일시와 관계없이 일률적으로 ‘당해 선거일 후 6월’로 규정하면서도 선거일 후의 범죄에 대해서는 ‘그 행위가 있는 날부터 6월’로 규정하고 있다.

(나) 청구인은 공직선거법상의 형사처벌 규정을 위반한 자 중 이 사건 법률조항 위반행위를 한 자에게만 사실상 공소시효가 무한정 연장될 수 있도록 한 것은 자의적인 차별로서 헌법에 위반된다고 주장한다. 그러나 공소시효에 관한 청구인의 이러한 주장은 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 주장이 아니라 위 공직선거법 제268조 제1항 본문의 위헌 여부에 대한 주장이라 볼 것인데, 이 조항은 이 사건 헌법소원심판의 대상이 되는 법조항이 아니므로 이 사건에서는 그 위헌 여부에 대하여 따로 판단하지 아니한다.

4. 결론
그렇다면 청구인의 심판청구 가운데 이 사건 심판대상조항 중 ‘공사의 직을 제공하는 행위’에 관한 부분에 대한 심판청구는 부적법하고, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.와 같은 이 사건 법률조항에 대한 재판관 송두환, 재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 송두환, 재판관 이정미, 재판관 김이수의 반대의견(이 사건 법률조항에 대한 위헌의견)
우리는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 보므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 죄형법정주의상 명확성의 원칙 위배 여부
(1) 명확성의 원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용이 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. 법규범의 내용이 부담적 성격
을 가지는 경우, 특히 죄형법정주의가 지배하는 형사 관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용된다. 즉, 죄형법정주의상 명확성의 원칙은 자의적이지 않은 통상의 해석방법에 의하여 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 내용을 누구나 알 수 있도록 규정할 것을 입법자에게 요구한다(헌재 2000. 2. 24. 98헌바37, 판례집 12-1, 169, 179; 헌재 2010. 3. 25. 2009헌바121, 판례집 22-1상, 479, 486 등 참조).

(2) 다수의견이 지적한 바와 같이, 이 사건 법률조항의 명확성원칙 위배 여부는 이 사건 법률조항 중 "후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로"라는 구성요건과 관련하여 문제되고 있다.
기본적으로 이 사건 법률조항은 "대가를 목적으로"라는 우리 문법에 맞지 않는 표현을 사용함으로써 법해석에 혼동을 초래하고 있다. 사전적 의미에서 ‘목적’은 ‘실현하려고 하는 일이나 나아가는 방향’을 뜻하므로, 목적의 대상은 어떠한 행위의 결과로 추구하는 것이 되어야 한다. 그런데 이 사건 법률조항은 목적의 대상을 ‘일을 하고 그에 대한 값으로 받는 보수’를 의미하는 ‘대가’라고 규정하고 있는바, 대가를 지급하고자 하는 것이 특정 행위의 결과로 추구될 수는 있겠지만 대가 그 자체가 목적이 될 수는 없는 것이다. 여기서 어법상 자연스러움을 추구하여 "대가를 목적으로"라는 표현을 ‘대가로’라는 의미로 해석한다면 이는 입법자가 형벌규정에 명확하게 규정한 ‘목적’이라는 구성요건을 임의로 제거하는 것으로 허용되기 어렵고, 다른 한편 "대가를 지급할 목적으로"와 같이 ‘대가’와 ‘목적’ 사이에 특정 동사를 추가하더라도 이 사건 법률조항의 문언상 구조적 모순은 해소되지 않는다. 결국 이 사건 법률조항상 "대가를 목적으로"라는 문언이 형법상 구성요건으로서 무엇을 의미하는지 자체가 불분명하다.
구체적으로 이 사건 법률조항이 목적범을 규정하고 있는 것인지 여부도 불분명하다. 이는 이 사건 법률조항에 대한 대법원과 하급심 법원의 해석이 다른 점에서 여실히 드러난다.
즉, 이 사건 법률조항에 대한 법원의 해석은 그 제정 이후 이 사건에 이르러 처음으로 문제되었는바, "대가를 목적으로"의 의미와 관련하여 제1심 및 항소심 법원(서울중앙지방법원 2011고합1212등 및 서울고등법원 2012노248)은 이 사건 법률조항이 목적범을 규정한 것으로 보지 않았으나, 상고심 법원(대법원 2012도4637)은 이 사건 법률조항의 ‘목적’을 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 구성요건으로 보았다. 더욱이 대법원은 목적범 여부에 관하여 하급심과 다른 입장을 취했음에도 불구하고 ‘대가를 지급할 목적’의 의미를 하급심 법원에서 ‘대가’에 관한 고의의 판단기준으로 삼은 ‘대가성에 대한 인식’과 사실상 같은 것으로 보았다. 이러한 점을 감안하면 법원의 해석이 이 사건 법률조항상 "대가를 목적으로"의 의미에 대한 명확한 지침을 제공해 준다고 보기도 어렵다.
한편 이 사건 법률조항은 ‘후보자에 대한 매수 및 이해유도죄’라는 제목 아래 반대급부라는 의미를 가진 ‘대가’라는 용어를 사용하여 ‘후보자 사퇴 이전의 금전 제공행위’뿐만 아니라 ‘후보자 사퇴 이후의 금전 제공행위’까지도 규율하고 있는데, 이는 금전 제공 이전에 사퇴 행위가 있었기 때문에 구조적으로 ‘매수’의 대상이 존재하지 아니함에도 ‘매수’의 대상이 됨을 전제로 함으로써 이 사건 법률조항에 대한 해석상 혼란을 가중시키고 있다. 예컨대, 이 사건 법률조항상 대가성이 사실상 ‘사퇴행위와의 관련성’을 의미하는 것인지, 아니면 어떠한 형태든 사전에 사퇴를 유인하는 부당한 선행행위(동기제공행위)가 있어야만 대가성이 인정될 수 있다고 해석할 것인지 명확하지 않다.
결국 이 사건 법률조항은, "후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로"라는 우리 어법에 맞지도 않는 불명확한 표현을 사용함으로써 이 사건 법률조항의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위의 내용이 무엇인지 불분명하게 만들어, 이 사건 법률조항에 의해 금지되는 행위가 무엇인지 예측하기 힘들게 하고, 그 결과 이 사건 법률조항에 대한 판단에 법적용자의 자의가 개입할 소지를 열어주고 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의상 명확성원칙에 위배된다.

나. 과잉금지원칙 위배 여부
이 사건 법률조항에 대한 대법원의 해석에 입각하여 살펴보더라도, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 헌법상 정치적 표현의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반된다.
(1) 다수의견이 이 사건 법률조항의 입법목적으로 언급하고 있는 피선거권의 불가매수성과 선거의 공정성 확보는 그 자체로는 지극히 정당한 가치라고 할 것이다. 그러나 이미 후보자가 사퇴한 이후의 시점, 즉 후보를 매수할 추상적 위험도 없는 시점에서의 금전제공행위를 처벌하는 것은 사퇴 의사결정에 부정한 영향을 미칠 위험성이 없는 행위를 규제하는 것으로 피선거권의 불가매수성과 선거의 공정성 확보와는 무관하다. 더욱이 당해 선거가 끝난 이후에는 이미 사퇴한 후보자에게 후보자 사퇴와 관련하여 어떠한 경제적 이익을 제공하였다고 해서 선거인의 판단에 영향을 미칠 여지도 없다.
따라서 이러한 측면에서 볼 때 이 사건 법률조항은 기본권 제한 수단으로서의 적합성과 합리성을 상실한 것이라 하지 아니할 수 없다.
사실 선거와 관련하여 후보자였던 자에 대하여 금전을 제공하는 행위를 제한하는 이유가 피선거권의 불가매수성과 선거의 공정성 확보라고 한다면 금전 제공자에 대한 제재는 원칙적으로 후보자 사퇴를 유인하는 부당한 선행행위가 있는 경우로 한정함이 상당하며, 이러한 경우에 대한 규제는 공직선거법 제232조 제1항 제1호에 의한 처벌만으로도 족하다. 즉 공직선거법 제232조 제1항 제1호는 후보자가 사퇴하게 할 목적으로 ‘금전·물품·차마·향응 그 밖에 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하는 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 것’을 처벌하는 규정을 둠으로써 후보자 사퇴를 유인하는 부당한 선행행위의 주요한 유형들을 이미 규율하고 있다.

(2) 가사 추상적이나마 계속성 있는 제도로서의 선거에 관한 공정성 및 피선거권의 불가매수성 확보를 이유로 이 사건 법률조항에 대하여 기본권 제한 수단의 적정성을 인정한다고 할지라도, 이 사건 법률조항은 다음의 점에서 기본권 침해의 최소성 원칙에 반한다고 본다.
(가) 먼저 이 사건 법률조항은 금전을 제공하는 주체가 누구인지, 금전을 제공하는 시기가 언제인지 등을 불문하고 일단 후보 사퇴행위를 한 자에게 그 사퇴행위와 대가관계에 있는 금전을 제공하는 모든 행위를 금지하고 있어, 그 규제 범위가 지나치게 광범위하다. 이와 같은 광범위한 규제로 인한 문제를 해소하기 위해, 인적 범위에 제한을 두는 방법, 적용시기에 제한을 두는 방법, 그리고 행위태양에 제한을 두는 방법 등 기본권 제한을 보다 완화시키는 방안을 강구할 수 있고, 이러한 방법으로도 피선거권의 불가매수성과 선거의 공정성 확보라는 입법목적을 실질적으로 달성할 수 있다.

(나) 나아가 이 사건 법률조항은 오늘날 민주주의 정치과정에서 지극히 정상적이고 합법적인 정치행태라 할 수 있는 정책연대 내지 정치적 결합에 입각한 후보단일화를 추진할 자유를 사실상 제한한다. 유권자 특히 정치적 소수자가 자신의 투표권을 실효성 있게 행사할 수 있는 방법은 선거과정에서 유사한 정치적 성향을 가진 후보자 내지 정당이 정책연합이나 선거연합을 구성하여 후보단일화 과정에 나서도록 하는 것이다. 그런데 이 사건 법률조항에 의하면 선거를 앞두고 후보단일화의 과정에서 자연스럽게 논의될 수 있는 선거비용의 보전에 관한 교섭 자체가 곤란하게 된다.
우리나라에서는 선거공영제를 천명하고 있는 헌법 제116조 제1항에도 불구하고 완전한 선거공영제가 실시되고 있지 않아 선거비용의 상당부분을 후보자가 부담하고 있다. 특히 정당 추천을 받을 수 없는 교육감 선거의 경우에는 정당을 통한 국고지원이 가능한 다른 공직선거들과는 달리 원칙적으로 선거비용을 개인이 부담하여야 하며, 선거가 끝난 후 일정 득표율을 넘은 후보에 한해 투표율에 따라 일정한 선거보전금이 지급될 뿐이다. 이러한 선거 실정을 감안할 때, 정치적 연대를 위해 사퇴하는 후보자의 선거비용을 보전하는 차원에서 제공되는 금전 제공의 경우까지 일률적으로 금지, 처벌하는 것은 정치활동의 자유를 지나치게 제한하게 된다. 현대 민주주의에서 정책연합 내지 선거연대의 합법성 및 필요성에도 불구하고 이에 기한 후보단일화 과정에서 발생하는 민주주의의 비용 문제를 외면하는 것은 바람직하지 않으며, 정치적 연대를 맺는 후보자간에 공적 성격의 선거비용을 분담하는 것을 선거문화를 타락시키고 선거에 대한 신뢰를 훼손하는 것으로 볼 수도 없는 것이다.
결국 선거의 공정이란 이름 아래 정당화될 수 있는 후보자 매수에 대한 형사처벌은 후보자 사퇴의 목적이 정치적 의사형성이 아니라 사퇴자 개인의 사적인 이익형성에 있는 경우로 한정될 수밖에 없다.

(다) 비교법적 관점에서 보더라도, 이 사건 법률조항과 동일한 규제는 일본 이외에는 찾아 볼 수 없고, 그나마 일본의 경우에도 최근에는 관련조항을 적용하여 처벌한 사례를 찾기 어렵다.
물론 선거제도와 관련된 외국의 입법례가 우리나라의 관련법에 대한 위헌 여부를 판단하는 데에 결정적인 기준이 될 수는 없다. 선거와 관련된 정치적 활동의 자유를 어느 정도로 인정할 것인가는 기본적으로 그 나라의 시대적 상황과 선거문화 및 국민의식 수준 등을 종합적으로 고려하여 결정할 사항이라 할 것이기 때문이다. 그러나 오늘날 우리의 선거문화는 1987년 여야합의에 따른 헌법 개정 과정을 거치고 1997년 평화적 정권교체를 경험하면서 진일보하였고, 무엇보다 언론의 자유의 신장 및 유권자의 고양된 정치의식에 기반을 둔 사회 전반의 민주화는 과거 금권선거의 잔재라고도 볼 수 있는 이 사건 법률조항의 적용에 대한 재고를 요구하고 있다.

(3) 공직선거에 있어서 선거의 공정성이나 피선거권의 불가매수성은 그 자체로 중요한 가치임에 틀림이 없으나, 후보자 사퇴 이전의 매수행위를 금지하는 규정(공직선거법 제232조 제1항 제1호)이 있음에도 불구하고 별도로 이 사건 법률조항을 두어 추가적으로 달성하려는 공익은 그 실체가 불분명하거나 막연한 위험에 기초하고 있다. 이에 반해 정책연합에 따른 후보단일화가 지극히 정상적이고 합법적인 정치행태의 하나로 인식되고 있는 오늘날의 정치 현실에서 이 사건 법률조항으로 인한 정치적 표현의 자유 내지 일반적 행동자유권의 제한 정도는 결코 적다고 할 수 없다.
선거비용은 선거과정에서 국민의 정치적 의사를 형성하는 데 필수불가결한 비용이며 정치연합 내지 선거연대는 이러한 비용의 공동부담을 전제하지 아니하고서는 현실적으로 성립하기 어렵다. 중도 사퇴 후보에 대하여 선거비용을 보전해 주지 않는 제도 하에서는 정치연합의 가능성 자체가 극도로 위축되고, 이러한 경우 선거의 자유 자체도 왜곡될 소지가 있다. 나아가 이러한 제한은 우리 사회의 민주적 의사형성의 유연성과 역동성을 약화시키는 동시에 오히려 음성적인 금품 수수행위를 초래하여 또 다른 의미에서 선거의 공정이나 자유선거의 원칙을 몰각시킬 수도 있다.
무엇보다 후보단일화는 앞으로도 특정 정파를 초월하여 공직선거에서 계속 출현할 수 있는 정치현상이라는 점을 감안할 때, 이 사건 법률조항은 후보단일화에 따른 선거비용 보전의 법 위반 여부를 둘러싼 끊임없는 정치적 논쟁을 야기할 수 있는 빌미를 제공함으로써, 향후에도 정치적 불안정 및 정치과정의 사법의존성을 심화시키는 요인이 될 소지가 있다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 206 참조). 통상적인 정치행위가 추상적인 법규정의 잣대로 과도하게 규제될 때 민주주의의 근간을 이루는 정치적 활동의 자유는 위축될 수밖에 없다.
결국 이 사건 법률조항으로 인해 얻는 공익적 성과와 그로부터 초래되는 부정적인 효과 사이에는 합리적인 비례관계를 인정하기 어려워, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성을 현저히 잃고 있다고 판단된다.

(4) 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배된다.