2012헌바453

사 건 2012헌바453 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청 구 인 서○황

당해사건 대법원 2012카기411 위헌심판제청

[주문]
이 사건 심판청구를 각하한다.

[이유]
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2012카기393 소송절차정지 가처분신청사건이 계속 중이던 2012. 8. 24. 위 가처분신청사건을 당해사건으로 하여 관련 법률조항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2012카기411, 다음부터 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 다시 2012. 8. 27. 위 제1위헌제청신청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(다음부터 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다(대법원 2012카기416, 다음부터 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다). 그러나 대법원은 2012. 12. 7. 2012카기393 사건은 그 신청이 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하하고, 제1위헌제청신청 사건과 제2위헌제청신청 사건은 모두 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 각하하였다.
이에 청구인은 2012. 12. 18. 이 사건 법률조항이 위헌이라고 주장하며, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 적법하게 계속되어야 하므로, 만일 당해사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고, 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조).

나. 그런데 앞서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해사건인 대법원 2012카기393 사건이 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하되었으므로, 제1위헌제청신청 사건은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결론
따라서 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013. 1. 15.