2013헌마251

[당 사 자]
청 구 인장○구대리인 변호사 이재호
피청구인부산지방검찰청 검사
[주 문]
피청구인이 2013. 2. 8. 부산지방검찰청 2013년 형제10269호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이 유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2013. 2. 8. 피청구인으로부터 약사법위반 혐의로 기소유예처분을 받았다(부산지방검찰청 2013년 형제10269호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다). 피의사실의 요지는 다음과 같다.
“피의자는 부산 사하구 ○○동 589-33번지에서 ‘○○ 약국’이라는 상호로 약국을 운영하는 약사이다. 약사 또는 한약사는 처방전을 발행한 의사ㆍ치과의사ㆍ한의사 또는 수의사의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피의자는 2012. 12. 26. 부산 사하구 ○○동에 있는 ‘○○안과’에서 ‘하메론점안액(외용) 2.5㎖ × 4회 × 2일’을 처방받은 감○준에게 의약품을 조제하여 줄 때 하메론점안액 10㎖ 2통이 아닌 하메론점안액 5㎖ 2통으로 변경ㆍ수정하여 조제하였다.”

나. 이에 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 주장하면서 2013. 4. 19. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장
청구인은 조제 당시 약품진열대에 포장된 채로 있던 하메론점안액을 손으로 집어내는 과정에서 하메론점안액 5㎖ 2통을 하메론점안액 10㎖ 2통으로 착각하여 이를 꺼내어 감○준에게 건넨 것이므로, 약사법위반에 대한 고의가 없었다.

3. 판단
기록에 의하면, 청구인이 ‘하메론점안액(외용) 2.5㎖ × 4회 × 2일’을 처방받은 감○준에게 하메론점안액 5㎖ 2통을 조제하여 판매한 사실, 5㎖ 2통을 판매하고도 10㎖ 2통의 값인 4,300원을 받은 사실을 인정할 수 있다.
그러나 5㎖의 하메론점안액과 10㎖의 하메론점안액의 각 포장박스의 표지, 모양, 크기, 놓여있던 위치 등에 따라서는 위 둘을 혼동할 가능성이 있을 수 있는 점, 처방전에 기재된 용량의 절반만을 조제한다면 그 부족함이 쉽게 드러날 가능성이 있음에도 불구하고 청구인이 고의로 그 양을 속여 절반만 조제하였다는 것은 선뜻 믿기 어려운 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만 가지고 청구인에게 변경ㆍ수정 조제의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다.
위와 같이 청구인에게 변경ㆍ수정 조제의 고의가 있었다고 단정하기 어려운 사정이 있음에도, 피청구인은 청구인이 5㎖의 하메론점안액을 10㎖의 하메론점안액으로 착각할 가능성이 있었는지, 감○준에게 복약지도를 할 때 1회 사용량과 총 사용일수에 관하여 무슨 말을 하였는지, 조제기록부에 약품명ㆍ일수ㆍ조제내용ㆍ복약지도에 관하여 어떤 내용을 기재하였는지, 약사법 제28조 제1항에 따라 조제한 약제의 용기 또는 포장에 용법 및 용량을 기재하였는지, 만약 기재하였다면 그 내용은 무엇이었는지를 조사하지 않는 등 청구인의 변경ㆍ수정 조제 고의에 대하여 더 면밀하고 충분한 조사를 하지 아니한 채 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 중대한 수사미진 및 자의적 증거판단에 터 잡아 이루어진 것이다.
결국 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 등의 잘못이 있고, 이로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

4. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.