2013헌마96

[당 사 자]
청 구 인1. 김○근2. 오○훈청구인들 대리인 변호사 정환영
피청구인의정부지방검찰청 검사
[주 문]
피청구인이 2012. 11. 30. 의정부지방검찰청 2012년 형제39053호 사건에서 청구인들에 대하여 한 기소유예처분은 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이 유]
1. 사건개요
청구인들은 2012. 11. 30. 피청구인으로부터 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 혐의로 기소유예처분(의정부지방검찰청 2012년 형제39053호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다.
“피의자 김○근, 피의자 오○훈은 공동하여, 2012. 6. 16. 02:10경 유○환, 김○태, 표○민을 때리고 유○환에게 요치 3주간의 타박상을 가하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)을 하였다.”
피청구인은 위 피의사실은 인정되나, 청구인들이 초범이며, 나이 어린 피해자들로부터 오히려 더 많은 폭행을 당하고 상해를 입은 점 등을 참작하여 청구인들에 대하여 이 사건 기소유예처분을 하였다.
이에 청구인들은 이 사건 기소유예처분이 청구인들의 평등권과 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서 2013. 2. 13. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인들의 주장 요지
청구인 김○근은 유○환에게 안면부를 수회 구타당해 그 자리에서 기절하였으므로 유○환과 그 일행을 때린 사실이 전혀 없고, 청구인 오○훈은 유○환 일행이 쓰러져있는 청구인 김○근을 계속하여 폭행하는 것을 막으려는 과정에서 유○환 일행으로부터 일방적으로 폭행을 당하였을 뿐 이들을 때린 사실이 전혀 없다.

3. 판단
가. 인정되는 사실
기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
(1) 청구인 김○근, 오○훈을 비롯하여 김○현, 정○운, 현○애 등 5명은 2012. 6. 16. 02:10경 경기 남양주시 퇴계원면 퇴계원리 102-10에 있는 ‘○○전쟁’ 식당 테라스에서 김○현의 생일축하 모임을 가지면서 술을 마시고 있었는데, 다른 곳에서 술을 마신 뒤 위 술집 앞을 지나가던 유○환, 김○태, 표○민, 김○균이 청구인들 일행 중 일부가 욕설을 하였다며 시비를 걸어오자, 청구인 김○근이 유○환과 안면이 있다고 하면서 김○현과 함께 유○환 일행에게 갔다가 청구인들 일행이 유○환 일행으로부터 폭행을 당하였다.

(2) 유○환은 주먹으로 청구인 김○근의 얼굴을 1회 때리고, 이를 만류하는 청구인 오○훈을 때렸으며, 김○태는 플라스틱 의자로 위 김○근의 다리 부위를 때리고 주먹으로 위 오○훈의 얼굴을 때렸으며, 표○민도 이에 가세하여 주먹으로 위 오○훈의 얼굴을 때렸고, 유○환, 김○태, 표○민이 함께 싸움을 만류하는 청구인들 일행인 현○애와 정○운을 밀어 넘어뜨려, 위 김○근에게 약 8주의 치료를 요하는 하악골 골절상 등의 상해를, 위 오○훈에게 약 21일의 치료를 요하는 다발성 타박상 등의 상해를, 위 정○운에게 약 21일의 치료를 요하는 아래팔 부분의 타박상 등의 상해를, 위 현○애에게 약 21일의 치료를 요하는 머리 부위 표재성 손상 등의 상해를 각 입혔다.

(3) 피청구인은 유○환, 김○태, 표○민을 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 약식기소하였으나 정식재판에 회부되었으며, 2013. 5. 3. 의정부지방법원에서 위와 같이 공동하여 청구인들 및 그 일행에게 상해를 입힌 범죄사실이 인정되어 유○환은 벌금 2,000,000원을, 김○태, 표○민은 각 벌금 1,000,000원을 각 선고받았다(2012고단3328 판결).

나. 청구인 김○근의 청구에 대하여
(1) 증거관계
(가) 청구인 김○근이 유○환 일행에게 폭력을 행사한 사실이 있는지 여부와 관련하여, 식당 주인 이○우는 식당 안쪽에서 경찰에 신고전화를 하느라 청구인 김○근이 쓰러지기 이전의 상황은 목격하지 못하였다고 진술하고 있고(수사기록 143면), 다른 목격자인 이○순도 김○근이 쓰러진 이후의 상황에 대해서만 진술하고 있다(수사기록 144면). 그렇다면 청구인 김○근의 폭행과 관련하여 객관적인 목격자의 진술은 없으며, 피청구인은 ① 청구인 김○근이 유○환과 김○태의 얼굴을 먼저 주먹으로 때려 상해를 가하였다는 유○환 일행의 진술 및 ② 유○환이 제출한 상해진단서의 기재에만 기초하여 청구인 김○근의 피의사실을 인정한 것으로 보인다.

(나) 유○환은 경찰 조사에서 청구인 김○근이 술집 앞으로 나와 먼저 김○태의 멱살을 잡았고 자신을 보며 아는 척을 하더니 주먹으로 자신의 얼굴을 두 번 때려서 자신이 바닥에 넘어진 뒤 이에 대응하여 자신도 김○근의 얼굴을 주먹으로 때린 것이라고 진술하고 있고(수사기록 75면), 유○환의 일행인 표○민, 김○태, 김○균도 이와 유사하게 김○근이 술집에서 나오더니 잘못했다고 사과하는 김○태에게 욕설을 하고 멱살을 잡았으며 김○태 및 유○환의 얼굴을 먼저 가격하였다고 진술하고 있다(수사기록 83면, 93면, 103면).
한편, 청구인 김○근은 경찰 조사 이래 일관하여 자신이 술집 앞으로 나가 안면이 있는 유○환에게 말을 걸자마자 유○환으로부터 얼굴을 주먹으로 가격당하여 정신을 잃었기 때문에 유○환과 그 일행에 대해 전혀 폭력을 행사한 바가 없다고 진술하고 있고(수사기록 139면), 청구인 김○근과 함께 나갔다가 폭행을 당한 김○근을 부축하여 술집 안으로 피신시킨 김○현도 유○환이 김○근의 얼굴을 먼저 때렸으며 김○근은 폭력을 행사한 사실이 전혀 없다고 진술하고 있는 등(수사기록 58면), 청구인 김○근이 먼저 폭력을 행사하였다는 유○환 일행의 진술과 상반되는 진술을 하고 있다.
살피건대, 유○환 일행이 시비를 걸어오자 청구인 김○근이 술집 밖에 있는 유○환 일행에게 나가면서 나이어린 여성인 김○현과 함께 나갔을 뿐, 청구인에 비해 체격이 건장하고 나이도 많은 남성인 오○훈(27세)이나 동석 중이던 다른 일행을 대동하지 않고 나간 것은, 유○환 일행에게 곧바로 폭력을 행사하기 위해서가 아니라 시비가 발생한 상황을 파악하고 이를 원만하게 해결하기 위해 나간 것으로 보는 것이 정황상 자연스럽고, 건장한 남성 4인을 상대하러 나간 왜소한 체격의 청구인이 수적으로 불리한 입장에서 갑자기 먼저 상대방의 멱살을 잡거나 얼굴을 주먹으로 가격하여 스스로 불리한 상황을 자초한다는 것은 상식에 부합하지 않는다.
더욱이 유○환과 그 일행은 공동하여 청구인 김○근에게 8주간의 치료를 요하는 하악골 골절상 등의 상해를 입히고, 청구인 오○훈과 정○운, 현○애에게도 각 3주간의 치료를 요하는 다발성 타박상 등의 상해를 입힌 가해자들로서, 이들이 청구인 김○근의 폭행을 주장하는 것은 청구인 측의 피해 정도가 생각보다 중한 상황에서 이를 쌍방폭행사건으로 만들어 자신들의 책임을 덜어보고자 하는 의도가 있음을 충분히 의심해 볼 만하다. 또한 이들은 경찰 진술에서 청구인 오○훈 및 정○운, 현○애 등에 대해 적극적으로 폭력을 행사한 사실을 부인하였으나, 이는 목격자들의 진술, 청구인들 일행의 상해진단서 기재 및 의정부지방법원 2012고단3328 판결에서 인정된 이들의 범죄사실과 어긋난다.
위와 같은 사정을 종합하여 보면, 청구인 김○근이 먼저 폭력을 행사하였다는 유○환 일행의 진술은 모두 선뜻 믿기 어렵다 할 것이다.

(다) 유○환은 최초 경찰 조사 당시에는 적극적으로 상해를 입었음을 주장하지 않다가 사건발생 후 16일이나 지난 2012. 7. 2.에야 발급받은 상해진단서를 제출하였다.
그러나 피청구인이 인정한 청구인 김○근의 피의사실에 따르면 유○환이 3주간의 치료를 요하는 ‘타박상’을 입었다는 것임에도, 유○환이 제출한 상해진단서에는 “상세불명의 손목 및 손 부위의 근육 및 힘줄의 손상, 기타 및 상세불명의 손상, 경추의 염좌 및 긴장, 요추의 염좌 및 긴장, 근육둘레띠 낭의 염좌 및 긴장”만이 기재되어 있을 뿐 어떤 부위의 ‘타박상’에 대해서도 전혀 기재된 바가 없고, 기재된 병명도 모두 유○환이 청구인 김○근으로부터 맞았다고 주장하는 얼굴 부위와는 거리가 있어 폭행과의 관련성을 인정하기 어려운 점, 손목이나 손 부위의 근육, 힘줄의 손상은 오히려 유○환이 청구인 김○근의 얼굴을 전치 8주의 상해를 입힐 정도로 가격하는 등 청구인들 일행에 대해 폭력을 행사하는 과정에서 충분히 발생할 수 있는 것이며, 위 진단서는 사건 발생 이후 16일이나 경과한 상태에서 유○환 본인의 진술에 의거하여 작성된 것이라는 점 등을 종합하여 보면, 청구인 김○근으로부터 얼굴 부분을 폭행당하여 유○환이 위 진단서에 기재된 것과 같은 상해를 입었다고 인정하기는 어렵다.

(2) 수사미진의 점
이와 같이 청구인 김○근의 피의사실에 부합하는 유○환 및 그 일행의 진술은 그 신빙성에 상당한 의문이 있고, 유○환의 상해진단서 기재만으로는 청구인 김○근이 유○환에게 상해를 입혔다고 단정하기 어렵다.
그러므로 피청구인은 대질조사나 추가조사를 통해 유○환 등이 자신들의 폭행에 대한 책임을 덜기 위해 청구인 김○근이 먼저 폭행을 가한 것으로 사실을 왜곡하여 진술할 가능성, 적극적인 처벌의사나 상해의 피해를 주장하지 않다가 뒤늦게 상해진단서를 제출하게 된 경위, 유○환이 주장하는 상해가 청구인 김○근의 폭행에 의한 것인지 등의 점에 대해 좀 더 밝혀본 후 그 혐의 유무를 결정하였어야 함에도, 전체적으로 그 신빙성에 의심할 만한 사정이 있는 유○환 일행의 경찰에서의 진술 및 사건과의 관련성이 모호한 상해진단서 기재에만 의존하여 만연히 청구인 김○근의 피의사실을 인정하였는바, 이는 현저한 수사미진이라고밖에 볼 수 없다.
더욱이 이 사건 기소유예처분 이후 유○환과 표○민은, 청구인 김○근이 실제로는 유○환이나 김○태를 폭행한 사실이 없음에도 자신들이 일방적으로 가해자가 되는 것을 우려하여 거짓 진술을 한 것이라며 경찰에서의 진술과 달리 청구인 김○근의 폭행 사실을 부인하는 내용의 확인서를 작성하여 제출하고 있고(사건기록 75면, 76면, 79면, 80면), 확인서에는 유○환이 자신들의 공동상해 혐의로 인한 정식재판 절차에서도 청구인 김○근의 폭행 사실이 없다고 진술하였다고 기재되어 있다. 그렇다면 청구인 김○근의 폭행 사실을 인정하게 된 가장 중요한 근거인 유○환과 표○민의 진술이 번복되기까지 한 상황에서 피청구인의 청구인 김○근에 대한 기소유예처분은 더 이상 유지되기 어렵다 할 것이다.

다. 청구인 오○훈의 청구에 대하여
(1) 증거관계
(가) 피청구인은 청구인 오○훈이 자신들의 얼굴을 때리거나 발을 걸어 넘어뜨렸다는 유○환 및 표○민의 경찰에서의 진술(수사기록 75면, 76면, 94면, 95면), 청구인 오○훈에 의해 상해를 입었다고 주장하며 유○환이 제출한 상해진단서 기재(수사기록 132면), 경찰이 출동했는데도 남자들이 계속 싸우려했다는 술집 주인 이○우의 진술서 기재(수사기록 143면), 피의자 일행들이 싸우고 있는 것을 발견하여 양쪽 일행을 분리시켰다는 사법경찰관 작성의 현행범인 체포서 기재(수사기록 6면) 등에 근거하여 청구인 오○훈에 대한 피의사실을 인정한 것으로 보인다.

(나) 그러나 유○환이 제출한 상해진단서에 기재된 병명은 “상세불명의 손목 및 손 부위의 근육 및 힘줄의 손상, 경추의 염좌 및 긴장, 요추의 염좌 및 긴장” 등으로 청구인 오○훈으로부터 얼굴을 5대 정도 맞았다고 하는 유○환의 주장과 상해 부위와의 관련성이 떨어지고, 피의사실에 기재된 ‘타박상’이라는 병명과도 일치하지 않는 점, 위 진단서는 사건이 발생한 2012. 6. 16. 로부터 16일이나 경과한 2012. 7. 2.에 본인의 진술에 의거하여 발급된 것이라는 점 등을 종합하여 보면, 유○환이 청구인 오○훈에 의해 얼굴 부위를 구타당하여 위 진단서에 기재된 것과 같은 상해를 입었다고 인정하기는 어렵다.

(다) 청구인 오○훈이 유○환과 표○민을 때리거나 넘어뜨렸다고 인정할 수 있는 직접적인 증거는 유○환과 표○민의 진술이라 할 것인데, 유○환과 표○민은 공동하여 청구인 오○훈 및 그 일행인 김○근, 정○운, 현○애에게 상해를 입힌 가해자들이라는 점, 이들은 경찰 진술에서 청구인 오○훈 및 정○운, 현○애 등에 대해 적극적으로 폭력을 행사한 사실을 부인하였으나, 이는 목격자들의 진술, 청구인들 일행의 상해진단서 기재 및 의정부지방법원 2012고단3328 판결에서 인정된 이들의 범죄사실과 어긋나는 점 등에 비추어보면 이들의 진술도 선뜻 믿기 어렵다.

(라) 또한 경찰이 출동했는데도 남자들이 계속 싸우려했다는 이○우의 진술서 기재 내용(수사기록 143면)이나 피의자 일행들이 싸우고 있는 것을 발견하여 양쪽 일행을 분리시켰다는 현행범인 체포서의 기재 내용(수사기록 6면)도 경찰이 출동한 당시 까지도 유○환 일행과 청구인들 일행의 싸움이 아직 끝나지 않은 상태였음을 인정하는 증거는 될 수 있지만, 청구인 오○훈이 상해를 가하였음을 인정하는 증거로 삼기에는 부족하다.

(마) 오히려 경찰 조사 이래 상대방을 때린 사실이 없고 상대방 일행으로부터 안면 및 전신을 일방적으로 구타당하기만 하였다고 일관되게 주장하고 있는 청구인 오○훈의 진술(수사기록 113면, 153면), 오○훈이 술집 밖으로 나와 그만하자고 하자 표○민, 유○환, 김○태 세 사람이 달려들어 오○훈을 넘어뜨리고 폭행하였다는 현○애, 정○운의 경찰 진술(수사기록 66면, 124면), 오○훈, 정○운, 현○애의 상해진단서 기재, 청구인 오○훈이나 그 일행이 상대방들을 때린 점에 대해서는 전혀 언급하지 않고 유○환 일행이 싸움을 말리려는 남자손님과 여자손님들을 계속 때렸다는 내용만이 기재된 목격자 이○순의 진술서 기재(수사기록 144면) 등을 종합하여 보면, 유○환 일행의 청구인들 일행에 대한 집단적이고 일방적인 폭행으로 그 싸움이 진행되었다고 봄이 상당하다 할 것이다.
다만 청구인 오○훈이 경찰 조사 당시 유○환을 밀었던 것은 기억난다고 진술한 바 있으나(수사기록 153면), 이는 청구인 오○훈의 일행인 김○근이 유○환으로부터 폭행을 당해 쓰러지고 김○태가 의자를 들어 김○근에게 던지는 등 김○근에 대해 유○환 일행의 집단적인 폭행이 이루어지는 과정에서 김○근에 대한 부당한 공격을 저지하기 위한 행동으로서 정당방위에 해당한다고 볼 수 있고, 청구인 오○훈과 그 일행이 유○환 일행으로부터 집단적으로 구타당하는 과정에서 설령 청구인 오○훈에 의한 일부 유형력의 행사가 있었다고 하더라도 그 동기나 정황으로 보아 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하기 위한 행위로서 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 정당행위에 해당한다고 볼 수 있다 할 것이다.

(2) 수사미진 또는 법리오해의 점
사정이 이와 같다면, 피청구인으로서는 유○환 등이 자신들의 폭행에 대한 책임을 덜기 위해 청구인 오○훈에 의한 소극적 방어행위를 적극적인 폭력행사로 과장하고 왜곡하여 진술할 가능성, 청구인 오○훈 일행과 유○환 일행의 수적 상황 및 싸움이 일어나게 된 경위와 전개된 양상 등을 조사하여 유○환이 주장하는 상해가 청구인 오○훈에 의한 것인지 여부 및 청구인 오○훈의 행위가 정당방위 혹은 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당되어 위법성이 결여된 것은 아닌지 여부 등을 좀 더 살펴본 후 그 혐의 유무를 결정하였어야 함에도 불구하고, 그 신빙성에 의심이 가는 유○환 일행의 진술, 사건과의 관련성이 모호한 상해진단서 기재 및 청구인 오○훈의 상해사실을 인정하는 증거가 되기에 부족한 이○우의 진술서와 현행범인체포서 각 기재에만 의거하여 청구인 오○훈의 피의사실을 인정한 잘못을 하였다 할 것이다.

라. 소결
이와 같이 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 및 법리오해의 잘못이 있고, 그로 말미암아 청구인들의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

4. 결론
그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.