2015헌마774

사 건 2015헌마774 형법 제35조 위헌확인
청 구 인 이○원
[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이 유]
1. 사건개요
청구인은 사기죄 등으로 징역 3년 6월의 형을 선고받고 그 집행을 마친 뒤 3년 내에 사기죄 등을 범하여 2015. 1. 28. 징역 5년을 선고받았다(서울동부지방법원 2014고단1036등). 청구인은 항소하였으나 기각되자(서울동부지방법원 2015노188) 대법원에 상고하여 상고심 계속 중이다(2015도 9524).
청구인은 누범의 형을 장기의 2배까지 가중하여 처벌하는 형법 제35조가 평등권을 침해한다고 주장하며 2015. 7. 8. 국선대리인 선임신청을 한 다음, 2015. 7. 24. 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌마738 참조). 국선대리인 선임신청이 있는 경우 헌법소원심판의 청구기간은 국선대리인 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다(헌법재판소법 제70조 제1항).
형사법 조항에 의한 기본권침해 사유가 발생한 시점은 청구인의 행위가 당해 법령의 위반행위에 해당한다는 이유로 형사처벌을 받을 가능성이 발생하는 시점, 즉, 당해 법령의 위반을 이유로 검사가 공소를 제기한 시점이다. 또한 공소장에는 반드시 적용법조를 기재하고(형사소송법 제254조 제3항 제4호), 법원은 공소제기가 있는 때에는 지체 없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 하므로(형사소송법 제266조), 일반적으로 ‘공소장 부본을 송달받은 날’을 당해 법령에 의하여 기본권침해 사유가 발생하였음을 안 날이라고 보아야 한다(헌재 2011. 7. 28. 2010헌마432 참조).
위 2014고단1036등 사건의 공소장 부본이 청구인에게 송달된 날이 언제인지 명확하지 않으나, 청구인은 늦어도 1심 판결이 선고된 2015. 1. 28.에는 형법 제35조로 인한 기본권 침해사실을 알았다고 보아야 할 것이다. 그 때부터 90일이 지난 2015. 7. 8.에 한 국선대리인 선임신청은 청구기간을 도과하였음이 명백하다.

3. 결론
이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.