헌법재판소
2016헌바25
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조제1항 위헌소원
결정일: 2016년 3월 31일
결정요지
참조조문
결정 전문
사 건 2016헌바25 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조제1항 위헌소원
청 구 인 박○남
대리인 법무법인(유한) 화우
담당변호사 박상훈, 김대연
당 해 사 건 대법원 2015도12006 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)등
[주 문]
구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 중 ‘형법 제347조’ 부분 및 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 중 ‘형법 제347조’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이 유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2011. 5. 17.경부터 의료기기 및 자동차 시설대여 등을 설립 목적으로 하는 ○○ 주식회사를 운영하였으나 약 30억 원의 채무를 부담할 정도로 상황이 악화되자, ① 사실은 피해자 권○욱 명의로 승용차를 출고한 후 대부업자에게 담보로 제공하고 금원을 대부받아 사용할 생각이었을 뿐 리스료를 지급하거나 리스계약 명의를 승계해 갈 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 2012. 7. 31.경 서울 강남구 ○○동에 있는 피해자 권○욱이 운영하는 ○○의원에서 피해자 권○욱에게 “차량 리스 명의를 빌려주면 리스료를 내가 지급하고 2012년 8월 말까지 리스계약 명의를 승계해 가도록 하겠다.”는 취지로 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자 권○욱으로 하여금 캐피탈 회사와 리스계약을 체결하여 승용차 4대에 대한 리스료 채무 577,200,000원을 부담하게 하고 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는, ② 사실은 피해자 황○철로부터 금원을 차용하더라도 변제할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 2007. 4. 27.경 서울 영등포구 ○○동 ○○ ○○빌딩 10층에 있는 주식회사 □□ 사무실에서 피해자 황○철에게 “금원을 대여해 주면 1년 동안 사용하고 연 30%의 고액의 이자를 지급하겠다.”는 취지로 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자 황○철로부터 그 일시경부터 2007. 7. 26.경까지 합계 759,090,000원을 송금 받아 편취하였다는 등의 범죄사실로 2014. 7. 10. 서울중앙지방법원에서 징역 7년을 선고받고(2013고합663), 2015. 7. 10. 서울고등법원에서 징역 7년을 선고받았다(2014노2153).
나. 청구인은 상고심(대법원 2015도12006) 계속 중 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조 제1항이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2015. 12. 10. 기각되자(대법원 2015초기691), 2016. 1. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조 제1항 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해사건에서 청구인에게 인정된 범죄사실은 사기죄를 범하여 5억 원 이상 50억 원 미만의 이득액을 취득하였다는 것이므로, 청구인에게 적용되는 부분으로 심판대상을 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 중 ‘형법 제347조’ 부분 및 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 중 ‘형법 제347조’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 아래와 같다.
[심판대상조항]
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것)
제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 형법 제347조(詐欺)ㆍ제350조(恐喝)ㆍ제351조(제347조 및 제350조의 상습범에 한한다)ㆍ제355조(橫領, 背任) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 자는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.
2. 이득액이 5억원 이상 50억원미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것)
제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 「형법」 제347조(사기), 제350조(공갈), 제351조(제347조 및 제350조의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령ㆍ배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역
[관련조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.
3. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 이득액의 평가에 관하여 아무런 기준을 두지 않아 형식적 이득액을 의미하는 것인지 실질적 이득액을 의미하는 것인지 불명확하므로 죄형법정주의 명확성원칙에 위배된다. 또한 이 사건 법률조항이 형식적 이득액을 기준으로 가중처벌하는 것은 책임주의 원칙에 위배된다.
4. 판단
헌법재판소는 2015. 3. 26. 2012헌바297 결정에서 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제347조’ 부분에 대하여 합헌결정을 선고하였고, 그 요지는 다음과 같다.
『가. 명확성원칙 위배 여부
이 사건 법률조항은 ‘이득액’의 개념을 ‘범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익’이라고 규정하고 있다. 자기 또는 제3자에게 재산상 이익이 발생하였는지 여부는 경제적 관점에서 판단하여야 하며, 적극적 이익이든 소극적 이익이든 불문한다. 그리고 재산상 이익의 가액은 특별한 사정이 없는 한 그 재산상 이익의 시장가치인 객관적 교환가치를 말하는 것으로 보는 것이 통상의 의미에 충실한 해석이다(헌재 2015. 2. 26. 2014헌바99등).
이 사건 법률조항에서는 사기죄로 인한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고, 그 가액에 따라 법정형도 가중되고 있다. 따라서 이를 적용할 때 재산상 이익의 가액은 엄격하고 신중하게 산정하여야 한다. 대법원도 “특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 규정을 단순사기죄에 관한 형법 제347조의 규정과 대비하여 보면, 형법 제347조의 사기죄는 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2007도7288 판결).”고 판시하고 있다.
이 사건 법률조항에서 규정하는 ‘이득액’의 의미와 관련하여 대법원은 “금원 편취를 내용으로 하는 사기죄는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로, 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이다”라고 판시하였고(대법원 2012. 10. 11. 선고 2007도6012 판결; 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470판결 등), “특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결).”라고 판시한 바 있다.
결국, 이 사건 법률조항에 있어 ‘재물’의 교부나 ‘재산상 이익’의 취득은 사기죄에 관한 형법 제347조에서도 이를 구성요건으로 하는 것으로서, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 무엇이 금지된 행위인지를 충분히 알 수 있고, 그 가액에 따른 이 사건 법률조항의 해당 여부는 위와 같이 구체적 사건에서 법관의 합리적인 해석에 의하여 판단될 수 있는 것이므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
나. 책임과 형벌 사이 비례원칙 위배 여부
오늘날 경제규모의 확대로 경제범죄가 대형화ㆍ조직화ㆍ지능화되고 그 피해 규모가 날로 커지고 있으며, 이에 따라 국민경제에 부정적 영향을 미칠 가능성도 커지고 있다. 그러므로 이 사건 법률조항이 사기죄로 취득한 이득액에 따라 단계적으로 가중처벌하는 것은 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
한편, 앞에서 본 것처럼 법원은 이득액의 개념과 범위를 엄격하고 신중하게 해석하고 있다. 그리고 이득액에 따른 단계적 가중처벌을 법률에 명시함으로써 일반예방 및 법적 안정성에 기여할 수 있고 법원의 양형편차를 줄여 사법에 대한 신뢰를 제고 할 수도 있다. 또한, 재산범죄에서 이득액은 법익침해라는 결과불법의 핵심 요소이므로 이를 기준으로 한 단계적 가중처벌은 수긍할 만한 합리적 이유가 있다. 나아가 구체적 사안에 따라서는 형법 제53조의 작량감경 조항에 따라 집행유예의 선고도 가능하므로, 이 사건 법률조항이 이득액만 기준으로 단계적으로 가중처벌을 하여도 그 책임에 비해 형벌이 지나치게 가혹하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다.』
다만 위 결정에서 재판관 이정미는 반대의견을 표시하였고, 그 의견의 요지는 다음과 같다.
『원칙적으로 자유와 창의를 바탕으로 하고 있는 사경제의 영역에서 법 위반행위에 관한 판단은 다양한 요소로 이루어지며 범죄행위로 얻은 이득가액은 그 중 하나에 불과함에도, 이 사건 법률조항은 오로지 ‘사기행위에 따른 이득액’만을 기준으로 처벌의 정도를 달리함으로써 수많은 양형인자 가운데 법익침해라는 불법요소만 지나치게 강조하고 있다. 또한, 이 사건 법률조항이 범죄의 가액만을 기준으로 차등적으로 처벌하다 보니 그 범죄가 포괄일죄로 의율이 되는지 또는 경합범으로 의율이 되는지에 따라 법정형에 현저한 차이가 나게 되어 처벌의 불균형이 심해지고, 그 법정형이 형법상 사람의 생명이나 신체를 침해하는 범죄의 법정형과 비슷하여 형벌체계상의 불균형을 초래한다. 따라서 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 사이 비례원칙에 위배된다.』
구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 중 ‘형법 제347조’ 부분은 위 선례의 심판대상에 포함되어 있고, 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 중 ‘형법 제347조’ 부분은 위 선례의 심판대상과 내용이 동일하다.
이 사건에서도 위 선례와 달리 판단해야 할 사정의 변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로, 위 선례의 이유를 그대로 원용하기로 한다.
5. 결론
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 앞서 본 선례(헌재 2015. 3. 26. 2012헌바297)의 반대의견과 같은 취지의 재판관 이정미의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 의견이 일치되었다.
청 구 인 박○남
대리인 법무법인(유한) 화우
담당변호사 박상훈, 김대연
당 해 사 건 대법원 2015도12006 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)등
[주 문]
구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 중 ‘형법 제347조’ 부분 및 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 중 ‘형법 제347조’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이 유]
1. 사건개요
가. 청구인은 2011. 5. 17.경부터 의료기기 및 자동차 시설대여 등을 설립 목적으로 하는 ○○ 주식회사를 운영하였으나 약 30억 원의 채무를 부담할 정도로 상황이 악화되자, ① 사실은 피해자 권○욱 명의로 승용차를 출고한 후 대부업자에게 담보로 제공하고 금원을 대부받아 사용할 생각이었을 뿐 리스료를 지급하거나 리스계약 명의를 승계해 갈 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 2012. 7. 31.경 서울 강남구 ○○동에 있는 피해자 권○욱이 운영하는 ○○의원에서 피해자 권○욱에게 “차량 리스 명의를 빌려주면 리스료를 내가 지급하고 2012년 8월 말까지 리스계약 명의를 승계해 가도록 하겠다.”는 취지로 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자 권○욱으로 하여금 캐피탈 회사와 리스계약을 체결하여 승용차 4대에 대한 리스료 채무 577,200,000원을 부담하게 하고 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는, ② 사실은 피해자 황○철로부터 금원을 차용하더라도 변제할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 2007. 4. 27.경 서울 영등포구 ○○동 ○○ ○○빌딩 10층에 있는 주식회사 □□ 사무실에서 피해자 황○철에게 “금원을 대여해 주면 1년 동안 사용하고 연 30%의 고액의 이자를 지급하겠다.”는 취지로 거짓말을 하여, 이에 속은 피해자 황○철로부터 그 일시경부터 2007. 7. 26.경까지 합계 759,090,000원을 송금 받아 편취하였다는 등의 범죄사실로 2014. 7. 10. 서울중앙지방법원에서 징역 7년을 선고받고(2013고합663), 2015. 7. 10. 서울고등법원에서 징역 7년을 선고받았다(2014노2153).
나. 청구인은 상고심(대법원 2015도12006) 계속 중 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조 제1항이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2015. 12. 10. 기각되자(대법원 2015초기691), 2016. 1. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조 제1항 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해사건에서 청구인에게 인정된 범죄사실은 사기죄를 범하여 5억 원 이상 50억 원 미만의 이득액을 취득하였다는 것이므로, 청구인에게 적용되는 부분으로 심판대상을 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 중 ‘형법 제347조’ 부분 및 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 중 ‘형법 제347조’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 아래와 같다.
[심판대상조항]
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것)
제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 형법 제347조(詐欺)ㆍ제350조(恐喝)ㆍ제351조(제347조 및 제350조의 상습범에 한한다)ㆍ제355조(橫領, 背任) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 자는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.
2. 이득액이 5억원 이상 50억원미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것)
제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 「형법」 제347조(사기), 제350조(공갈), 제351조(제347조 및 제350조의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령ㆍ배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역
[관련조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.
3. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 이득액의 평가에 관하여 아무런 기준을 두지 않아 형식적 이득액을 의미하는 것인지 실질적 이득액을 의미하는 것인지 불명확하므로 죄형법정주의 명확성원칙에 위배된다. 또한 이 사건 법률조항이 형식적 이득액을 기준으로 가중처벌하는 것은 책임주의 원칙에 위배된다.
4. 판단
헌법재판소는 2015. 3. 26. 2012헌바297 결정에서 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제347조’ 부분에 대하여 합헌결정을 선고하였고, 그 요지는 다음과 같다.
『가. 명확성원칙 위배 여부
이 사건 법률조항은 ‘이득액’의 개념을 ‘범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익’이라고 규정하고 있다. 자기 또는 제3자에게 재산상 이익이 발생하였는지 여부는 경제적 관점에서 판단하여야 하며, 적극적 이익이든 소극적 이익이든 불문한다. 그리고 재산상 이익의 가액은 특별한 사정이 없는 한 그 재산상 이익의 시장가치인 객관적 교환가치를 말하는 것으로 보는 것이 통상의 의미에 충실한 해석이다(헌재 2015. 2. 26. 2014헌바99등).
이 사건 법률조항에서는 사기죄로 인한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고, 그 가액에 따라 법정형도 가중되고 있다. 따라서 이를 적용할 때 재산상 이익의 가액은 엄격하고 신중하게 산정하여야 한다. 대법원도 “특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 규정을 단순사기죄에 관한 형법 제347조의 규정과 대비하여 보면, 형법 제347조의 사기죄는 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2007도7288 판결).”고 판시하고 있다.
이 사건 법률조항에서 규정하는 ‘이득액’의 의미와 관련하여 대법원은 “금원 편취를 내용으로 하는 사기죄는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없으므로, 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이다”라고 판시하였고(대법원 2012. 10. 11. 선고 2007도6012 판결; 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470판결 등), “특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결).”라고 판시한 바 있다.
결국, 이 사건 법률조항에 있어 ‘재물’의 교부나 ‘재산상 이익’의 취득은 사기죄에 관한 형법 제347조에서도 이를 구성요건으로 하는 것으로서, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 무엇이 금지된 행위인지를 충분히 알 수 있고, 그 가액에 따른 이 사건 법률조항의 해당 여부는 위와 같이 구체적 사건에서 법관의 합리적인 해석에 의하여 판단될 수 있는 것이므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
나. 책임과 형벌 사이 비례원칙 위배 여부
오늘날 경제규모의 확대로 경제범죄가 대형화ㆍ조직화ㆍ지능화되고 그 피해 규모가 날로 커지고 있으며, 이에 따라 국민경제에 부정적 영향을 미칠 가능성도 커지고 있다. 그러므로 이 사건 법률조항이 사기죄로 취득한 이득액에 따라 단계적으로 가중처벌하는 것은 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
한편, 앞에서 본 것처럼 법원은 이득액의 개념과 범위를 엄격하고 신중하게 해석하고 있다. 그리고 이득액에 따른 단계적 가중처벌을 법률에 명시함으로써 일반예방 및 법적 안정성에 기여할 수 있고 법원의 양형편차를 줄여 사법에 대한 신뢰를 제고 할 수도 있다. 또한, 재산범죄에서 이득액은 법익침해라는 결과불법의 핵심 요소이므로 이를 기준으로 한 단계적 가중처벌은 수긍할 만한 합리적 이유가 있다. 나아가 구체적 사안에 따라서는 형법 제53조의 작량감경 조항에 따라 집행유예의 선고도 가능하므로, 이 사건 법률조항이 이득액만 기준으로 단계적으로 가중처벌을 하여도 그 책임에 비해 형벌이 지나치게 가혹하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다.』
다만 위 결정에서 재판관 이정미는 반대의견을 표시하였고, 그 의견의 요지는 다음과 같다.
『원칙적으로 자유와 창의를 바탕으로 하고 있는 사경제의 영역에서 법 위반행위에 관한 판단은 다양한 요소로 이루어지며 범죄행위로 얻은 이득가액은 그 중 하나에 불과함에도, 이 사건 법률조항은 오로지 ‘사기행위에 따른 이득액’만을 기준으로 처벌의 정도를 달리함으로써 수많은 양형인자 가운데 법익침해라는 불법요소만 지나치게 강조하고 있다. 또한, 이 사건 법률조항이 범죄의 가액만을 기준으로 차등적으로 처벌하다 보니 그 범죄가 포괄일죄로 의율이 되는지 또는 경합범으로 의율이 되는지에 따라 법정형에 현저한 차이가 나게 되어 처벌의 불균형이 심해지고, 그 법정형이 형법상 사람의 생명이나 신체를 침해하는 범죄의 법정형과 비슷하여 형벌체계상의 불균형을 초래한다. 따라서 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 사이 비례원칙에 위배된다.』
구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정되고, 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 중 ‘형법 제347조’ 부분은 위 선례의 심판대상에 포함되어 있고, 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 중 ‘형법 제347조’ 부분은 위 선례의 심판대상과 내용이 동일하다.
이 사건에서도 위 선례와 달리 판단해야 할 사정의 변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로, 위 선례의 이유를 그대로 원용하기로 한다.
5. 결론
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 앞서 본 선례(헌재 2015. 3. 26. 2012헌바297)의 반대의견과 같은 취지의 재판관 이정미의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 의견이 일치되었다.