2016헌바253

사 건 2016헌바253 국가배상법 제8조 등 위헌소원
청 구 인 김○호
대리인 법무법인 구덕
담당변호사 권기우
당 해 사 건 서울고등법원 2015라20400
[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이 유]
1. 사건개요
가. 청구인은 대한민국을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였는데(서울중앙지방법원 2013가합93338) 대한민국이 소송비용담보제공 신청을 하자(서울중앙지방법원 2015카담50536), 위 법원은 2015. 5. 18. 청구인에게 소송비용담보제공을 명하는 결정을 하였다.

나. 청구인은 위 결정에 불복하여 항고하였고(서울고등법원 2015라20400), 위 항고사건 계속 중 주위적으로는 국가배상법상 소송비용 각자부담의 원칙을 규정하지 아니한 입법부작위에 대하여, 예비적으로는 민사소송법 제98조에 예외조항으로서 소송비용 각자부담의 원칙을 규정하지 아니한 입법부작위에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2015카기179), 위 법원이 2016. 2. 24. 주위적 신청을 각하하고 예비적 신청을 기각하였고, 청구인은 2016. 5. 2. 위 결정문을 송달받았다.

다. 청구인은 2016. 5. 24. 위헌법률심판제청신청과 같은 취지의 헌법소원심판을 청구하기 위하여 국선대리인선임신청을 하였다가 무자력요건이 갖추어지지 않았다는 이유로 2016. 6. 15. 위 신청이 기각되고, 2016. 6. 20. 기각결정문을 송달받자, 2016. 6. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 주위적 청구 부분
청구인은 국가배상법 제8조에 소송비용 각자부담의 원칙을 규정하지 아니한 입법부작위가 위헌이라고 주장하나, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’, 즉 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하는바(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12), 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 예비적 청구 부분
한편 민사소송법 제98조에 대한 심판청구 부분은 부진정입법부작위의 위헌 여부를 다투는 것으로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 심판대상이 될 수 있다. 그러나 민사소송법 제98조는 당해 사건인 소송비용담보제공 사건에 적용되는 법률이라고 볼 수 없으므로 이 부분 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.