2013헌마713

사 건 2013헌마713 기소유예처분취소
청 구 인 김○필
대리인 변호사 이양호
피 청 구 인 제○○군사령부 보통검찰부 검찰관


[주 문]
피청구인이 2013. 7. 25. 제○○군사령부 보통검찰부 2013년 형제18호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

[이 유]
1. 사건개요
청구인은 육군 대대장으로 근무하던 2010년 소속 부대 여군 하사인 고소인을 추행하여 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고 2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것, 다음부터 ‘군형법’이라고 한다) 제92조의5를 위반한 혐의로 입건되어 2013. 7. 25. 기소유예처분을 받았다. 청구인은 2013. 10. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장
청구인은 고소인을 추행한 사실도 없지만 군형법 제92조의5는 동성 간 합의에 따른 성적 행위만 처벌하는 규정이므로, 남성인 청구인이 여성인 고소인과 성적 행위를 하였다 하더라도 이 조항이 적용될 수 없다. 청구인이 고소인을 추행하였다 하더라도 이미 서로 원만히 합의하여 강제추행죄 등으로 처벌할 수 없음에도 불구하고, 피청구인이 군형법 제92조의5를 적용하여 청구인에 대하여 기소유예처분을 한 것은 법률적용을 잘못하여 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이다.
3. 판단
가. 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 인용의견
군형법 제92조의5의 입법연혁과 입법목적 및 보호법익, 그리고 군형법 제92조의5에서 추행의 대표적이고 전형적 사례로 남성 사이 항문성교를 뜻하는 ‘계간’을 들고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 조항은 동성 사이의 성적 행위에만 적용되는 것으로 해석하여야 한다(헌재 2016. 7. 28. 2012헌바258). 따라서 청구인이 여성인 고소인을 추행하였다 하더라도 군형법 제92조의5 위반죄가 성립하지 아니한다.
나. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 인용의견
군형법 제92조의5는 범죄구성요건으로 ‘추행’이라는 용어를 사용하면서도 강제성이 따라야 하는지 여부에 대하여 명확히 규정하지 않고 있고, 어느 정도의 행위까지 처벌되는 것인지 모호하게 규정되어 있다. 또 남성 사이의 추행만 대상으로 하는지, 여성 사이의 추행이나 남성과 여성 사이의 추행도 그 대상이 되는지 분명하지 않다. 뿐만 아니라 군인이 아닌 민간인을 추행한 경우도 해당되는지 군영 밖에서의 추행도 해당되는지도 불명확하다. 이처럼 군형법 제92조의5는 구성요건인 추행의 구체적 태양, 행위의 객체, 추행의 시간이나 장소 등 제한 여부가 모두 분명하지 않아 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 헌법에 위반된다(헌재 2016. 7. 28. 2012헌바258의 반대의견). 따라서 위헌인 법률을 적용하여 이루어진 이 사건 기소유예처분은 취소되어야 한다.
4. 결론
이상과 같이 재판관들의 의견이 나누어졌으나 어느 견해를 따르더라도 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하여 취소되어야 한다는 결론에는 의견이 일치한다. 따라서 주문과 같이 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 결정한다.