96다35637

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박영식)
【피고,피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 12. 선고 95나43282 판결
【주문】
원심판결의 소유권확인청구 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
원심은 그 채택증거를 종합하여, 그 판시 별지 목록 3 토지(이하 이 사건 토지라 한다)는 사정명의자인 소외 1의 소유로서 그 친자인 망 소외 2가 이를 단독으로 상속한 사실, 김해 김씨인 위 소외 2는 1941. 12. 24.경 경주 김씨인 소외 3을 양자로 입양하였는데, 위 소외 2 역시 1961. 11. 13. 사망하여 그의 양자인 위 소외 3이 호주상속을 하게 되었으며, 원고는 위 소외 2의 처인 사실을 인정한 다음, 위 소외 2가 1961. 11. 13. 사망함으로써 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관하여 위 소외 2의 양자로서 호주상속인인 위 소외 3이 그 3/4 지분을, 위 소외 2의 처인 원고가 그 1/4 지분을 공동으로 상속하였다고 할 것이라는 이유로, 원고의 피고에 대한 소유권확인청구는 원고가 1/4 지분 소유권자이고, 위 소외 3이 그 3/4 지분 소유권자임의 확인을 구하는 범위 내에서 이유 있다고 판단하였다.
그러나, 위 상속 당시 시행중이던 구 민법 제877조 제2항은 "양자로서 양부와 동성동본이 아닌 자는 양가의 호주상속을 할 수 없다."고 규정하고 있고, 구 민법 제984조는 "호주상속에 있어서는 피상속인의 직계비속남자, 피상속인의 가족인 직계비속여자, 피상속인의 처 등의 순서로 상속인이 된다."고 규정하고 있으므로, 이 사건에서와 같이 피상속인인 위 소외 2의 사망 당시 처인 원고와 동성이본의 양자인 소외 3밖에 없는 경우에 있어서, 위 소외 2의 호주상속인은 원고가 되어야 하고 위 소외 3이 될 수는 없다 할 것이며, 이러한 호주상속관계에 따라 구 민법 제1009조에 의하여 그 법정상속분을 계산하면, 처인 동시에 호주상속인인 원고가 3/7, 위 소외 3이 4/7가 됨이 계산상 명백하다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 법정상속분을 이와 달리 산정하여 원고의 소유권확인청구의 인용범위를 잘못 판단하고 말았으니, 이는 구 민법상의 호주상속과 상속분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결의 소유권확인청구 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희