95도1637

【피고인】
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 이병후
【원심판결】
서울지법 1995. 6. 1. 선고 95노1796 판결
【주문】
상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항은 상습범에 관한
같은 조 제1항과는 별도로 "이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시
제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에도
제1항과 같다."고 규정하고 있는바,
위 제2조 제3항에 의하여
제1항과 같이 처벌을 하기 위하여는 이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자가 다시
제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우이어야 하므로,
제1항에 열거된 죄에 정한 형에 유기금고보다 가벼운 형이 있어 이를 선택함으로써 누범으로 처벌을 할 수 없는 경우에는
위 제2조 제3항을 적용할 수 없다
고 보아야 할 것이다.

원심이 위와 같은 취지에서
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항으로 공소가 제기된 이 사건 공소사실에 관하여 그것이
같은 조 제1항에 열거된 죄를 범한 경우이나 벌금형으로 처벌할 사안으로서, "제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우"에 해당되지 아니한다고 보고
제2조 제3항의 적용을 배제한 다음,
이 사건 공소사실에는
같은 조 제2항 위반에 해당하는 사실이 포함되어 있다고 보아 공소장변경의 절차 없이
같은 조 제2항을 적용하여 피고인을 벌금형으로 처벌한 것은 정당하다
고 할 것이고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)