96다27902

【원고,상고인】 원고
【피고,피상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 31. 선고 95나30286 판결
【주문】
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 주위적 청구사실에 부합하는 증거들을 배척한 후, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 피고는 원고를 대리한 원고의 아들인 소외 1의 위임을 받아 소외 주식회사 우성건설(이하 '소외 회사'라 한다)이 건축하는 고양시 일산동 소재 신도시 ○○○○아파트(주소 1 생략)(이하 '이 사건 아파트'라 한다)의 임차권을 타에 처분하였다는 취지의 사실을 인정한 후, 피고가 위임취지에 반하여 위임사무를 처리함으로써 원고에게 손해를 가하였음을 이유로 하여 손해배상을 구하는 원고의 주위적 청구를 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 증거 없이 사실을 인정하였거나 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 2는 1990년경 소외 회사와 사이에 이 사건 아파트를 임대보증금을 금 12,000,000원으로 정하여 임차하되 임차인이 일정기간 거주하면 이를 분양받을 수 있는 내용의 임대차계약을 체결하고 그 무렵 보증금의 일부로 금 2,000,000원을 소외 회사에 지급한 사실, 원고의 아들인 소외 1은 1991. 1. 29.경 그의 부탁을 받은 피고의 소개로 위 소외 2로부터 위 임차권을 금 15,490,000원에 양수하면서 그 양수인을 원고로 하여 양도·양수계약을 체결하였는데 위 임차권은 양도가 금지되어 있는 관계로 이 사건 아파트가 완공되어 입주하게 될 때 및 명의를 변경하게 될 때에는 위 소외 2가 협력하여 주기로 하고, 위 소외 2로부터 동인이 소외 회사와 사이에 체결한 임대차계약서를 교부받은 사실, 그 후 1992. 9.로 예정된 이 사건 아파트가 완공되고 입주시기가 다가오자 위 소외 1은 같은 해 8.경 위 임차권을 타인에게 양도하기 위하여 소외 신광순 및 피고에게 그 양도를 의뢰하였으나 그 과정에서 이 사건 아파트의 임차인 명의자인 위 소외 2가 1991. 11. 13. 이미 사망한 사실이 밝혀지자 그 상속인이 여럿이고 상속인들은 위 망 소외 2의 양도사실을 모르거나 그 사실 자체를 부인하는 상황이 벌어지게 되었고, 한편 이 사건 아파트는 임대아파트로서 입주일로부터 5년간 임차권의 양도가 금지되고 임차권 수분양자 본인이 입주일(임대기간 개시일)로부터 3개월 내에 입주하여야 하며 이를 위반하면 임대차계약이 해지될 수 있으며, 따라서 임차권 수분양자로부터 임차권을 양수한 자가 이 사건 아파트에 입주하려면 임차권 수분양자의 협력을 얻어야만 입주할 수 있는 관계로 위 임차권을 양수한 위 소외 1로서는 위 망 소외 2의 상속인들의 협력이 없으면 입주시한 초과 내지 양도사실 발각 등으로 위 임차권을 상실하게 될지도 모르는 위험에 처하게 되었고 이에 위 소외 1은 피고에게 위 망 소외 2의 소외 회사와의 관계에서의 상속관계를 정리하여 자신이 투자한 금액보다 손해보지 않는 금액으로 위 임차권을 타에 처분하여 줄 것을 요청하였으며, 피고는 이러한 위 소외 1의 위임에 따라 1992. 10.경 위 소외 2의 상속인들 중 1인으로 상속인들의 대표인 소외 3과 상의하여 이 사건 아파트에 관한 소외 회사와의 관계에서의 임차인의 지위를 그녀의 막내동생인 소외 4가 상속한 것으로 정리한 후 위 소외 3과 사이에 위 소외 4가 위 임차권을 금 27,500,000원에 다시 양수하기로 하는 내용의 계약을 체결하여 1993. 4. 11. 위 소외 3으로부터 그 매매대금으로 액면 합계 금 27,500,000원의 자기앞수표 17매 즉 주택은행 삼성동지점 발행 액면 금 11,600,000원 짜리 1매(수표번호 1 생략), 상업은행 영등포지점 발행 액면 금 5,000,000원 짜리 1매(수표번호 2 생략), 신한은행 무역센타지점 발행 액면 금 1,000,000원 짜리 7매(수표번호 1000000-0000000), 발행은행 및 수표번호 불상인 액면 금 1,000,000원 짜리 3매, 액면 금 500,000원 짜리 1매, 액면 금 100,000원 짜리 4매를 건네받아 이를 같은 달 12. 위 소외 1에게 교부한 사실, 피고는 그가 이 사건 아파트의 임차권에 대한 양도대금으로 위 소외 1에게 교부한 위 자기앞수표 17매 중 발행은행 및 수표번호가 밝혀진 자기앞수표 9매 액면 합계 금 23,600,000원에 대하여 법원에 공시최고 신청을 하여 1995. 6. 12. 및 같은 해 7. 10. 법원으로부터 제권판결을 선고받아 이를 은행에 제시하여 위 금 23,600,000원을 수령한 사실을 확정한 다음, 피고의 위와 같은 금원의 수령이 원고에 대한 관계에서 부당이득이 되기 위하여는 원고가 위 수표들에 대한 진정한 권리자라는 점이 전제되어야 할 것인바, 원고는 이 사건에서 위 수표들을 수령하여 소지하고 있는 사실을 부인하고 있으므로, 원고의 이 사건 예비적 청구도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 하여 이를 기각하고 있다.
나. 그러나 원심이 확정한 바와 같이 피고가 이 사건 아파트의 임차권에 대한 양도대금으로 위 소외 1에게 교부한 위 자기앞수표 17매 중 그 발행은행 및 수표번호가 밝혀진 자기앞수표 9매 액면 합계 금 23,600,000원에 대하여 법원에 공시최고 신청을 하여 제권판결을 받아 이를 은행에 제시하고 위 금 23,600,000원을 수령하였다면, 피고가 제권판결을 받아 수령한 위 수표금은 피고가 위 수표에 대한 공시최고 신청을 한 경위가 분명히 밝혀져 다른 특별한 사정이 있는 것으로 인정되지 않은 이상, 피고가 원고를 대리한 위 소외 1로부터 수임한 이 사건 아파트의 임차권의 양도라는 수임사무의 처리와 관련하여 취득한 것으로 보아야 할 것이므로, 피고가 이를 보유하는 것은 사회통념상 위임의 신임관계를 해하는 것이라고 보아야 할 것이니 피고는 위 금원을 위임인인 원고에게 반환함이 마땅하다고 할 것이다.
따라서 원고의 이 사건 예비적 청구에는 이러한 수임인의 취득물인도청구권을 행사하는 취지가 포함되어 있다고 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 이 점에 관한 원고의 주장의 취지를 명백히 한 다음, 원고의 의사가 수임인의 취득물인도청구권을 행사하는 취지라면, 이 점에 관하여 더 나아가 심리·판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 않고 원고의 예비적 청구를 그냥 기각한 조치는 당사자의 주장의 실질을 제대로 파악하지 못하여 원·피고 사이의 법률관계를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점에 관련된 상고이유는 이 점을 지적하는 한도 내에서 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)