2008도7537

【피 고 인】
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김한호
【원심판결】 서울남부지법 2008. 7. 30. 선고 2007노1618 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
이 사건 공소사실의 요지는, “피고인이 운영하는 ‘김삿갓 민속주점’의 종업원인
공소외 1이 2006. 7. 25. 19:30경 피고인의 업무에 관하여 청소년인
공소외 2(여, 16세),
공소외 3(여, 16세)과 그 일행에게 막걸리, 맥주 등 주류를 판매하였다.”는 것이다.

이에 대하여 원심은,
청소년보호법 제54조,
제51조 제8호,
제26조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

그런데 헌법재판소는 2009. 7. 30. 원심이 이 사건에 적용한
청소년보호법 제54조 중 “개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여
제51조 제8호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였고(
헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌가10 결정), 이로써 위 법률조항 부분은
헌법재판소법 제47조 제2항 단서에서 정한 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다.

한편
위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다(
대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결,
대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 등 참조).

그렇다면, 이 사건 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로, 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 위법하다.
그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 신영철(주심)