2011누6655

【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】 서울지방병무청장
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 1. 20. 선고 2010구합10709 판결
【변론종결】2011. 7. 13.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 원고에게 한 2010. 1. 28.자 보충역처분, 2010. 2. 16.자 공익근무요원소집 및 교육소집통지처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
제1심 판결의 이유는 타당하므로
행정소송법 제8조 제2항,
민사소송법 제420조 본문에 의하여 이 판결의 이유로 인용한다.

2. 항소심에서의 주장에 관한 판단
가. 법령상 의무를 위반하였다는 주장에 대하여
1) 피고의 주장
피고는,
병역법 시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정된 것) 제149조 제2항에 의하면, 국외에서 영주권을 얻은 사람으로서 국외여행허가를 받은 것으로 간주되기 위해서는 그 사실을 증명하는 서류를 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 제출하도록 하고 있는데, 원고는 이러한 절차를 거친 바 없으므로 법령상 의무를 위반하였고, 따라서 국외여행허가가 있는 것으로 간주될 수 없다는 취지로 주장한다.

2) 판단
앞서 인용한 제1심 판결 이유에서 설시하는 바와 같이 이 사건 처분이 있었던 당시 시행되던 병역법 및 그 시행령의 관련 규정에 의하면,
2006. 12. 29. 대통령령 제19789호로 개정되기 전 시행령(이하 ‘개정 전 시행령’이라 한다) 제149조 제1항에 따라 35세까지를 허가기간으로 하여 국외여행허가를 받은 것으로 간주되는 사람은 이 사건 처분 당시 법령에 의하더라도 35세까지 징병검사 또는 입영 등이 연기된 것으로 된다.

그런데 개정 전 시행령에서는 피고가 주장하는 바와 같은 의무규정 즉 국외에서 영주권을 얻은 사실을 증명하는 서류를 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 제출하도록 하는 규정을 두고 있지 않다. 피고의 주장은 이유 없다.
2) 소급입법금지 원칙에 반한다는 주장
피고는 이 사건에 개정 전 시행령을 적용하는 것은 소급입법금지 원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 행정처분의 적법 여부는 처분 당시 시행되던 법령에 의함이 원칙이다. 그리고 이 사건 처분 당시 시행되던 법령에서는 개정 전 시행령에 의하여 국외여행허가 간주자로 된 자는 이 사건 처분 당시 시행되던 법령에 의해서도 국외여행허가 간주자로 된다고 하고 있음은 위에서 보는 바와 같다. 이것이 소급입법금지 원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없음은 명백하다. 피고 주장은 받아들이지 않는다.
다. 부모와의 동거가 허가간주의 존속요건이라는 주장
피고는 개정 전 시행령에 따라 국외여행허가 간주자로 되기 위해서는 18세까지만 아니라 그 이후로도 계속 외국에서 부모와 함께 거주하여야 한다고 거듭 주장한다.
그러나
개정 전 시행령 제149조 제1항 제3호에 의하면, 병역의무자가 35세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가 간주자로 되기 위해서는 ① 병역의무자가 18세가 되기 전에 외국에서 출생하여 해당 국가로부터 국적 또는 시민권을 얻어 부모와 같이 거주할 것과 ② 국외에서 계속 거주할 것을 요건으로 할 뿐이다. 따라서 피고 주장처럼 18세 이후로도 계속 부모와 함께 거주할 것을 요건으로 한다는 것은 규정의 문언에 반하는 해석으로서 받아들이기 어렵다. 이 부분 피고 주장도 이유 없다.

3. 결론
피고의 항소를 기각한다.

판사 임종헌(재판장) 노경필 정재오