2010다36773

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장언석)
【피 고】 피고
【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 김수경 외 2인)
【원심판결】 대전지법 2010. 4. 14. 선고 2009나16160 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1신용보증계약의 연대보증인인 소외 1이 이 사건 근저당권설정등기에 의하여 담보되는 확정된 피담보채무액을 모두 변제함으로써 이 사건 근저당권의 피담보채무는 소멸하였으므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 하는데, 이 사건 근저당권을 기술신용보증기금, 소외 1, 피고의 합의에 의하여 이 사건 제2신용보증계약에 의한 피고의 소외 2 회사나 피고 보조참가인 등에 대한 구상금 채권을 담보하기 위하여 피고에게 이전하여 주는 것은 무효등기의 유용으로서 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 후에 설정된 2순위 근저당권자인 신용보증기금(원심이 ‘기술신용보증기금’이라고 한 것은 명백한 오기이다)의 이익을 해하는 것이므로 허용될 수 없다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 이 사건 제1신용보증계약에 따른 연대보증인인 소외 1이 2003. 1. 3.이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무를 모두 변제한 사실, 소외 1은 2006. 1. 20. 기술신용보증기금으로부터 자신에게 이전될 이 사건 근저당권을 피고에게 양도한다는 취지의 권리포기 및 동의서를 작성한 사실, 기술신용보증기금은 2006. 3. 8. 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 마쳐준 사실을 알 수 있는바, 소외 1은 이 사건 제1신용보증계약에 따른 연대보증인으로서 변제할 정당한 이익이 있는 사람이므로 이 사건 근저당권의 피담보채무를 대위변제함으로써 채무자인 소외 2 회사에 대하여 구상권을 취득하고 아울러 이를 담보하기 위하여 기술신용보증기금에게 이 사건 근저당권 이전의 부기등기를 청구할 수 있는데, 소외 1이 2006. 1. 20. 이 사건 근저당권을 피고에게 양도하고, 기술신용보증기금이 2006. 3. 8. 피고에게 이 사건 근저당권 이전의 부기등기를 마쳐 줌으로써, 기술신용보증기금, 소외 1, 피고 사이에 소외 1 명의의 등기를 생략한 채 기술신용보증기금으로부터 피고에게 직접 근저당권 이전의 부기등기를 마치기로 하는 합의가 성립하였다고 할 것이므로, 피고 명의의 근저당권 이전의 부기등기는 유효한 등기라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 소외 1의 변제로 인하여 소멸하였다는 이유로 이 사건 근저당권이 효력을 상실하였다고 보아 기술신용보증기금, 소외 1, 피고의 합의에 의하여 이 사건 근저당권을 피고에게 이전하여 준 것은 무효인 등기를 유용한 것이라고 판단한 원심판결에는 근저당권설정등기의 피담보채무 변제로 인한 변제자대위의 효력과 무효등기의 유용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영