96노384

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 임창원
【제1심판결】 제주지법 1996. 11. 13. 선고 95고단1392 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.
이 사건 공소사실 중 갈취로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 무죄.
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 9,000만 원에 이르는 어음금을 부도내고 도피중이던 피해자를 우연히 만나, 강제집행면탈죄로 고소하여 검찰에서 조사중인데 왜 도망만 다니느냐며 그 여파로 피고인 회사도 부도가 나 현재 비참한 생활을 하고 있으므로 이를 해결해 달라고 독촉하던 끝에, 피해자의 친척이며 친구인 공소외 1의 중재로 피해자가 딸 명의로 된 커피숍을 1억 원으로 쳐서 피고인에게 넘기면 피고인은 피해 잔금 7,500만 원을 상계한 나머지 2,500만 원을 현금으로 주고 피해자를 상대로 낸 형사고소를 취하하기로 합의가 이루어져, 다음날 그대로 이행되었을 뿐 피해자를 구속시키겠다고 겁을 준 적이 없고, 가사 그렇다 하더라도 그 정도의 행위는 채권자가 그 채권을 확보하기 위한 정당한 권리 행사로서 형법 제23조의 자구행위 내지 제20조의 정당행위에 해당하여 벌할 수 없음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 위법을 저질렀다는 데 있다.
또 검사의 항소이유의 요지는, 검사가 제출하여 적법하게 조사된 증거들을 종합하면 이 사건 공소사실 중 야간 감금으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 그 증명이 충분하며, 위 범행이 사회적으로 용인된 권리행사의 방법으로서 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없음에도, 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 정당행위에 관한 법리를 오해한 나머지 이 부분 무죄를 선고함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있다.
먼저 변호인의 항소이유에 대하여 살펴본다.
원심은, 피고인의 일부 진술과 원심법정에서의 공소외 1, 공소외 6, 공소외 7의 각 진술, 검사 작성의 공소외 2에 대한 피의자신문조서, 검사 작성의 피해자, 공소외 1, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 9에 대한 각 진술조서, 수사기록에 편철된 인증서 사본, 확인서 사본, 약속어음 사본, 소장취하서 사본 등을 증거로 들어, 피고인이 피해자를 강제집행면탈죄로 고소하여 놓고 공소외 2와 공동하여 1994. 11. 6. 21:40경 제주시 탑동 ○○호텔 201호실에서 경찰서에 피해자를 기소중지자라고 신고하여 근무 경찰관으로 하여금 피해자를 파출소로 동행 확인하게 하였으나 기소중지 사실이 발견되지 않아 23:50경 풀려난 피해자를 따라 같은 동 소재 △△주점으로 들어가 채무변제를 독촉하다가 위 공소외 2를 다음날 03:30경 오게 한 후 피해자에게 "내일 오전 10시까지 돈을 모두 갚지 않으면 담당 검사가 당신을 구속시킬 것이다. 당신 딸이 경영하고 있는 커피숍을 내게 넘기라. 만약 그렇게 하지 못하겠으면 이 술집 밖으로 나갈 수 없다. 당신이 구속되는 것은 말할 것도 없고 당신 친구인 공소외 3마저 구속시켜 가정을 파탄내겠으니 알아서 하라."고 수십회 이야기하고 위 공소외 2는 피해자를 밖으로 못나가게 감시함으로써 피해자와 공소외 3을 구속할 것 같이 겁을 주어, 이에 겁을 먹은 피해자로부터 그 날 08:00경 그 커피숍으로 보증채무를 대물변제하기로 하고 대신 피고인은 현금 2,500만 원으로 정산하고 형사고소를 취하하기로 하는 조건으로 그 날 14:30경 □□합동법률사무소에서 그 커피숍을 공소외 8 명의로 양수받아 이를 갈취한 것이라는 공소사실을 유죄로 인정하고 있다.
그런데 피고인이 이 사건 커피숍을 갈취하였다고 보기에는 다음과 같은 의문이 있다.
첫째, 피해자는 단순한 공소외 4의 보증 채무자에 불과하고, 피고인이 주장하는 바와 같은 강제집행면탈의 의심도 없는가 하는 점인데, 만일 그렇다면 주채무자도 아닌 피해자가 피고인에게 딸이 경영하는 거액의 커피숍을 양도하기에 이른 것은 피고인이 한 해악의 고지로 외포된 것이라고 볼 여지가 있다. 그러나 원심 증인 공소외 10의 진술 및 수사기록에 편철된 위임장 사본(14면), 승낙서 사본(15면), 법인등기부 사본(16면 이하), 각 판결 사본(56면 이하), 각 등기부등본(104면 이하, 191면 이하), 공소외 3, 피해자, 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본(109면 이하), 불기소·기소중지사건기록 표지 및 내용(147면 이하), 공소외 10 작성의 확인서 사본(160면), 약속어음 사본(179면), 각 할인어음원장 사본(258면 이하), 할인어음보조장조회 사본(261면), 공소외 11 작성의 사실확인서 사본(263면 이하)의 각 기재에 따르면, 피해자는 공소외 4가 대표이사로 있던 공소외 5 주식회사의 이사로서 서로 동업관계에 있고 문제가 된 어음 3장 중 첫번째 어음 대출시에는 공소외 4와 함께 왔지만 나머지 두 장의 어음 대출시에는 공소외 4가 음주운전 및 공무집행방해 혐의로 구속되어서 피해자가 위 회사의 대표이사로 전권을 위임받았다고 하면서 회사가 신축한 연립주택이 매각되면 모두 변제하겠다고 약속하고 직접 어음을 받아갔는데 위 회사 소유 부동산을 제3자 명의로 돌려놓고 회사를 부도낸 후 잠적하여 버린 사실, 피고인은 위 회사에 대한 채무명의를 얻어 강제집행을 하려고 하였으나 신축 연립주택마저 제3자인 공소외 6 등의 명의로 바꾸어져 있었던 사실과 공소외 4는 출소 후 피해자를 업무상배임, 업무상횡령죄 등으로 형사 고소하기에 이른 사실 등에 비추어 보면 피해자를 단순히 어음 거래를 소개한 사람으로 직접적인 채무자가 아니라고 단정하기 어렵다.
둘째, 피고인이 과연 피해자 등을 구속할 것 같이 겁을 준 것인가 하는 점이다. 피고인은 경찰 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여, 피해자를 검찰에 고소하여 놓았지만 피해자가 도피하여 수사할 수 없으니 언제든 데려오면 수사를 하겠다는 말을 듣고 피해자를 찾아다니던 중이었으므로 피해자에게 당신은 검찰에서 조사를 받아야 할 사람이므로 돈을 갚지 않으면 내일 검찰로 가서 조사를 받자는 취지로 말하였지 구속시킬 것이라는 등의 말을 한 적이 없고 오히려 당신 때문에 회사가 부도가 나고 어머니 집까지 경매를 당해 피해를 보게 되었는데 왜 계획적으로 어음을 빌려가자마자 공소외 5 주식회사 소유 부동산을 다른 사람 명의로 돌려놓고 고의적으로 부도를 내고 잠적하였느냐고 하소연을 하였다고 진술하고 있다.
그런데 검찰에서 한 피해자 및 공소외 9의 진술과 검찰과 원심법정에서 한 공소외 1, 공소외 6, 공소외 7의 진술을 보면, 피고인이 피해자가 돈을 갚지 않으면 검찰에서 조사를 받게 하고 강제집행면탈에 관계되는 사람들을 구속시키겠다는 취지의 말을 한 사실은 인정된다. 그러나 원심 증인 공소외 12의 진술, 검사 작성의 공소외 2에 대한 피의자신문조서(수사기록 80면 이하), 검사 작성의 공소외 9에 대한 진술조서(수사기록 246면 이하), 공판기록에 첨부된 공소외 13 작성의 자술서(공판기록 80면 이하)에 당심 증인 공소외 14의 증언을 종합하면, 피고인은 앞서 본 회사 부도 이후 1년 6개월간이나 소재를 알 수 없었던 피해자를 우연히 ○○호텔에서 만나게 되어 채무 변제를 독촉하며 언성을 높이자, 피해자가 주위 사람들에게 창피하다며 자신이 투숙중인 위 호텔 201호실로 가서 이야기하자고 제의하여 피해자를 놓치지 않으려고 따라 들어갔으며, 그 곳에는 피해자의 친척이자 친구인 공소외 1, 전직 경찰관인 공소외 6이 함께 있었던 사실, 그 곳에서 별다른 해결을 보지 못하고 피해자가 공소외 6의 도움으로 자꾸 피하려 하자 피고인이 경찰에 신고하여 근무 경찰관과 함께 파출소까지 동행하였다가 기소중지로 처리되어 있지 않다고 하여 풀려난 후 피해자는 위 공소외 1이 마담으로 있는 △△주점(주점 경영주는 공소외 14, 공소외 13 부부이다.)에 가서 이야기하자고 제의하여 그 곳에서 피고인과 피해자 일행들이 함께 술을 마시며 언쟁하였으나 폭언이나 폭력은 없었던 사실도 인정할 수 있는바, 이와 같이 다시 만날 수 있다는 보장이 없이 우연히 찾아 낸 채무자에게 채무 변제를 독촉하는 과정에서 돈을 갚지 않으면 구속시켜 가정 파탄을 내겠다고 언성을 높인 것을 공갈이라고 할 수 있을는지 의심스럽다.
셋째, 피고인이 과연 커피숍 양도를 요구한 것인지, 아니면 피해자측인 공소외 1이 중재안으로 이를 제시한 것인지, 이 점 또한 피고인과 피해자측의 진술이 엇갈리나, 원심 증인 공소외 1, 공소외 6, 공소외 7의 검찰 및 원심법정에서의 일부 진술, 검사 작성의 공소외 2에 대한 피의자신문조서 및 위에 든 공소외 9에 대한 진술조서, 공소외 13 작성의 자술서에 당심 증인 공소외 14의 증언을 종합하면, 피고인은 채무의 일시 변제를 독촉하고 피해자는 이를 거부하므로 별다른 해결책이 없게 되자 02:00경 위 공소외 6은 주점에서 나가 버렸고 03:00경까지도 해결점을 찾지 못하고 있던 차에 피고인의 동생인 공소외 2가 위 주점으로 들어왔고, 잠시 후 피해자는 피곤하여 잠을 자야겠다며 주점 안쪽의 방으로 들어가버린 사실, 그간의 경과에 관하여 피고인이 위 공소외 1에게 계속 하소연하였고 그 입장을 이해하게된 위 공소외 1은 피고인과 피해자 사이를 왔다 갔다 하면서 중재한 결과, 피해자 딸 공소외 7 명의로 된 커피숍에 대한 권리의 양도로 해결을 보기로 하고 가격절충을 벌인 사실, 당시 피해자는 정산금으로 4,000만 원을 지급할 것을 요구하였고 피고인은 자신의 처지를 설명하면서 그럴 수 없다고 버티자 공소외 1이 적극 나서서 앞서 본 바와 같이 2,500만 원을 현금으로 지급하는 선에서 타협이 이루어진 사실, 한편 위 채무관계에 관하여 자세한 내용을 모르는 위 공소외 2는 피해자가 들어가 버린 후 피고인이 위 공소외 1에게 피해자가 채무를 해결하여 주지 아니하고 도피함으로써 겪어왔던 어려움을 하소연할때부터 다음날 위와 같은 해결방안을 찾기까지 그 옆에 앉아 있었으며 당시에 내부 칸막이가 설치되지 아니한 위 주점 안 홀에는 피고인, 위 공소외 1, 공소외 2 외에도 주인 부부, 종업원 3명이 함께 있었으며 그 밖에도 3, 4명의 손님들이 드나들었던 사실, 피해자는 그 연락을 받고 위 주점으로 찾아온 위 공소외 7과 의논한 끝에 위과 같은 방식으로 위 채무관계를 해결하기로 결정하고 그로부터 상당 시간이 지난 후인 14:30경 합동법률사무소에서 양도 공증이 이루어진 사실, 피고인은 약정에 따라 공소외 7에게 2,500만 원을 지급하였고 그 후 공소외 7의 요구에 따라 일본행 여비조로 60만 원까지 준 사실, 위 커피숍은 피해자가 신용금고에서 대출한 7,000만 원과 위 공소외 7의 언니인 공소외인이 투자한 2,000만 원을 자금으로 하여 인수된 것인데 그 명의자인 위 공소외 7은 23세의 대학생인 점에 비추어 실제 피해자가 직접 경영하여 온 피해자의 재산으로 보이며, 위 커피숍의 시가는 임차보증금 및 시설비를 포함하여 약 1억 1천만 원 정도이어서 피고인 입장에서는 시설비 등 권리금을 인정할 수 없다고 하여 1억 원 정도로 합의하였고 그 채무액 정산시에 부도 어음금 중 공소외 4로부터 받은 금액은 빼고 채무액을 7,500만 원으로 상계함으로써 채권 채무 정산 내용이 과다해 보이지 않는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 적어도 커피숍 권리 양도는 공소외 1의 적극적인 중재로 쌍방 합의된 것임을 인정할 수 있을 뿐, '구속되지 않으려면 커피숍을 넘기라'는 식의 협박을 이기지 못해 한 것이거나 위 공소외 2와 공동으로 피해자를 감시함으로써 겁을 집어 먹고 한 것으로는 보여지지 않는다.
이와 같은 여러 사정에 피해자가 이 사건 이전에도 공소외 4로부터 고소를 당해 수사기관에서 조사를 받아 본 적이 있는 점, 전직 경찰관인 공소외 6이 피해자의 일행으로 피해자를 도와주고 있었고 피고인이 범인을 구속하거나 그런 영향력을 행사할 만한 신분에 있지 아니한 점, 갈취당하였다고 고소한 일시가 이 사건이 일어난 지 무려 4개월 여가 지난 1995. 3. 10.인 점 등을 더하여 보면, 피해자가 구속시키겠다는 피고인의 위협적인 언사에 겁에 질려 딸 명의인 위 커피숍을 넘겨 준 것이라고 단정하기는 어렵고, 가사 피고인이 채무변제가 되지 않을 경우 강제집행면탈죄로 구속될 것을 두려워하여 이와 같이 합의한 것이라고 하더라도, 피고인이 피해자 등의 채무불이행으로 엄청난 피해를 보고 있는 마당에 다시 만날 가능성조차 희박한 피해자를 우연히 만난 상황을 감안해 보면 조속한 채무 변제를 촉구하기 위하여 다소 끈질기고 위협적인 말을 한 것이 사회 통념상 허용되는 범위를 넘어선 갈취 행위라고 단정하기도 어렵다.
결국 위의 여러 점을 종합하여 보건대, 피고인의 위 행위는 채권자의 권리행사로서 다소 과격한 언사와 행동을 수반하였으나 형법상 공갈죄의 해악의 고지에는 미치지 아니한 것으로 보이고 달리 원심 판시 범죄사실을 유죄로 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 원심은 이를 유죄로 인정한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 변호인의 주장은 이유 있다.
다음으로 검사의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심의 증거조사 과정에 어떠한 위법을 발견할 수 없고 원심이 그 설시이유에 의하여 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거들을 배척하고 그 밖에 이를 인정할 만한 증거가 없으며 가사 구성요건을 충족한다고 하여도 형법 제20조의 정당 행위에 해당한다고 하여 무죄를 선고한 조치는 옳다고 보이며, 달리 원심의 위 인정을 뒤집을 만한 아무런 자료가 없으므로 검사의 주장은 이유 없다.
이에 형사소송법 제364조 제4항에 따라 검사의 항소를 기각하고, 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실 중 갈취로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점의 공소사실의 요지는, 피고인은 피해자의 보증하에 피고인의 친구로서 공소외 5 주식회사 대표이사이던 공소외 4에게 피고인 명의의 은행도 약속어음 3장 합계 90,000,000원을 대여한 후 이를 청구원인으로 하여 제주지방법원에 위 공소외 5 주식회사 및 공소외 4를 상대로 대여금청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 위 공소외 5 주식회사에서 건축한 1세대(60.35㎡)에 대하여 강제집행을 하려 하였으나 이미 위 빌라가 공소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있음을 발견하고 위 공소외 4, 위 공소외 5 주식회사의 이사인 피해자 및 피해자의 친구인 위 공소외 3이 공모하여 피고인에 대한 위 채무금 90,000,000원에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 위 빌라를 위 공소외 3 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다는 취지의 고소를 하여 놓고, 피고인의 동생인 공소외 2와 공동하여, 1994. 11. 6. 21:40경 제주시 탑동 소재 ○○호텔 201호실에서 피고인이 위 피해자를 제주경찰서 중앙파출소에 위 사건의 기소중지자라고 신고하여 위 파출소 근무 경찰관으로 하여금 위 피해자를 위 파출소로 동행하여 확인하게 하였으나 기소중지 사실이 발견되지 아니하여 같은 날 23:50경 풀려난 피해자가 자신의 친구가 경영하는 같은 동 소재 △△주점으로 들어가자 따라 들어가 같이 맥주를 마시면서 위 채무변제를 독촉하다가 밖으로 나가려 하는 피해자를 제지하며 휴대전화로 위 공소외 2를 다음날 03:30경 위 주점으로 오게 한 후 그시경 위 주점에서 피고인은 피해자에게 "내일 오전 10시까지 돈을 모두 갚지 않으면 담당검사가 당신을 구속시킬 것이다. 당신 딸 공소외 7이 경영하고 있는 (상호 생략) 커피숍을 나에게 넘기라, 만약 그렇게 하지 못하겠다면 이 술집 밖으로 나갈 수 없다. 당신이 구속되는 것은 말할 것도 없고 당신 친구인 공소외 3 마저도 구속시켜 가정파탄을 내겠으니 알아서 하라."라고 수십회 이야기하고 위 공소외 2는 옆에서 피해자가 위 주점 밖으로 나가지 못하게 감시하면서 피해자로 하여금 위 공소외 7이 경영하고 있는 제주시 일도 2동 (상세주소 생략) 소재 (상호 생략) 커피숍을 피고인에게 양도하지 않으면 피해자와 위 공소외 3을 구속할 것 같이 겁을 주어 이에 겁을 먹으므로 피해자로부터 같은 날 08:00경 위 커피숍을 대금 100,000,000원으로 결정하여 피해자의 피고인에 대한 보증채무 잔액 75,000,000원을 대물변제하고 나머지 25,000,000원은 피고인이 위 공소외 7에게 현금으로 지불하기로 하며 피해자에 대한 위 강제집행면탈 고소사건의 고소를 취하하는 조건으로 같은 날 14:30경 같은 시 이도 1동 1289의 10 소재 □□합동법률사무소에서 위 커피숍을 피고인의 동생인 공소외 8 명의로 양수받아 위 커피숍 시가 100,000,000원 상당을 갈취한 것이라고 함에 있는바, 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

판사 김용호(재판장) 진종한 김승섭