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【원고(선정당사자)】 원고 1 외 1인
【피 고】 피고(소송대리인 변호사 김상걸)
【주 문】
1. 피고는 원고(선정당사자) 1에게 금 2,000,000원, 원고 2에게 금 500,000원, 선정자 3에게 금 300,000원 및 위 각 금원에 대한 1992. 2. 7.부터 1997. 4. 29.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
2. 원고(선정당사자)들 및 선정자 3의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 이를 10분하여 그 9는 원고(선정당사자)들 및 선정자 3의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고(선정당사자, 이하 원고라고만 한다) 1에게 금 230,000,000원, 원고 2에게 금 30,000,000원, 선정자 3에게 금 10,000,000원 및 각 이에 대한 1992. 2. 7.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.
【이 유】 1. 손해배상책임의 발생
가. 인정 사실
다음과 같은 사실은 갑 제1호증(갑 제9호증의 8과 같다), 갑 제2호증(갑 제9호증의 22와 같다), 갑 제3호증의 3(갑 제9호증의 25와 같다), 갑 제3호증의 4(갑 제9호증의 26과 같다), 갑 제3호증의 5(갑 제9호증의 27과 같다), 갑 제3호증의 7(갑 제9호증의 29와 같다), 갑 제3호증의 8(갑 제9호증의 30과 같다), 갑 제4호증(갑 제9호증의 9와 같다), 갑 제5호증(갑 제9호증의 10과 같다), 갑 제6호증(갑 제9호증의 11과 같다), 갑 제8호증, 갑 제9호증의 2, 갑 제9호증의 34 내지 37, 갑 제9호증의 39 내지 41, 갑 제9호증의 42, 43, 갑 제9호증의 47, 갑 제9호증의 49 내지 52, 갑 제9호증의 55의 각 기재(다만 갑 제9호증의 2, 갑 제9호증의 36, 37, 갑 제9호증의 39 내지 41, 갑 제9호증의 47, 갑 제9호증의 49 내지 52의 각 기재 중 뒤에서 배척하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제9호증의 2, 갑 제9호증의 36, 37, 갑 제9호증의 39 내지 41, 갑 제9호증의 47, 갑 제9호증의 49 내지 52의 각 일부 기재는 위에서 든 각 증거에 비추어 믿을 수 없고 달리 반증이 없다.
(1) 원고 1은 아래에서 보는 이 사건 불법행위로 인한 피해자 본인이고, 원고 2는 위 원고의 처, 선정자 3은 위 원고의 자녀이다.
(2) 서울 (지명 생략)경찰서 강력반 소속 형사인 소외 1은 1991. 11.경 메스암페타민(일명 필로폰, 이하 필로폰이라고 한다) 중간 밀매책인 소외 2 외 4명을 검거하여 수사하던 중, 당시 부산에 거주하던 원고 1로부터 필로폰을 공급받았다는 진술을 받았다.
그 후 같은 달 28. 신문에 위 내용 및 위 원고가 필로폰 제조업자라는 기사가 보도되자 위 원고는 자신에게 혐의가 없음을 주장하며 위 소외 1을 찾아와 조사를 받고, 조사 결과 위 소외 1은 위 원고의 혐의를 발견할 수 없었다.
이를 계기로 위 소외 1은 위 원고를 정보원으로 활용하여 필로폰 제조책의 검거를 위한 수사를 하게 되었다.
(3) 한편, 이 사건 당시 서울지방검찰청 마약 전담 검사로 재직중이던 피고는 1991. 12. 5. 향정신성의약품관리법위반으로 검거된 소외 3이 1991. 11. 23. 부산에서 소외 성명불상자 일명 (이름 생략)으로부터 필로폰을 구입하였다는 진술을 받고 위 성명불상자가 위 신문에 보도된 위 원고일 것이라고 확신하여, 위 원고를 필로폰 매매에 의한 향정신성의약품관리법위반 혐의(이하 혐의 사실이라고 한다)로 수사하고 동시에 그로부터 필로폰 제조책에 관한 정보를 수집하기 위하여 위 소외 1에게 당시 부산에 거주하고 있던 위 원고의 소재를 파악해 줄 것을 지시하고, 위 검찰청 강력부 강력과 마약반 수사사무관인 소외 4와 위 마약반 검찰주사보인 소외 5 외 마약반원들(이하 마약반 수사관들이라고 한다) 및 서울 (지명 생략)경찰서 소속 형사들을 부산에 파견하여 위 원고의 신병을 확보하고 그로부터 필로폰 제조책에 대한 정보를 수집하여 이를 수사할 것을 지시하였다(위 원고는 피고가 위 원고의 위 혐의 사실에 대하여 위 원고가 위 소외 3에게 필로폰을 매도한 사실이 없음을 이미 알고 있었음에도 불구하고 위 원고로부터 필로폰 제조책에 관한 정보를 얻기 위하여 이를 표면적인 이유로 내세워 위 원고를 다음과 같이 불법감금 및 가혹행위를 하였다고 주장하나, 위 원고의 이 부분 주장은 아래에서 보는 바와 같이 이유 없다).
(4) 위 소외 1은 피고로부터 위와 같은 지시를 받고 위 원고를 호출하여 위 원고가 현재 부산 해운대구 송정동 230의 10 소재 중앙다방에 있음을 파악하고 이를 부산에 파견된 위 (지명 생략)경찰서 소속 형사들에게 알려, 위 형사들이 1991. 12. 6. 13:30경 위 장소에서 위 원고를 연행하였는데, 위 연행 당시 위 형사들은 위 원고에게 범죄 사실의 요지 및 변호인의 선임권 등을 고지하거나 변명의 기회를 주지 아니하였다.
위 형사들은 연행한 위 원고를 위 마약반 수사관들이 대기하고 있던 같은 구 소재 ○○○여관으로 호송하여 위 원고의 신병을 위 마약반 수사관들에게 인계하였고(같은 날 14:00경), 위 원고는 그 때부터 아래의 △△장여관으로 옮기기 전인 같은 날 18:00경까지 위 ○○○여관에 감금되었다.
(5) 위 원고의 신병을 인계받은 위 마약반 수사관들은 위 혐의 사실에 대하여 위 원고를 수사하였으나 위 원고가 이를 부인하면서 위 소외 3과의 대질신문을 요청하자 전화 사용이 용이한 같은 구 우 1동 513의 13 소재 △△장여관으로 장소를 옮기게 되었는데, 이동할 당시 위 원고에게 수갑을 채웠다.
(6) 위 마약수사관들은 위 △△장여관에 도착하자 위 원고의 발에 족쇄를 채우고 위 원고를 계속 수사하면서 필로폰 제조책에 관한 정보를 제공하여 수사에 협조할 것을 요구하였으나 위 원고는 위 혐의 사실을 계속 부인하면서 수사 협조를 거절하였다.
(7) 위 마약수사관들로부터 현장 상황을 보고받은 피고는 위 소외 1과 함께 그 다음날인 같은 달 7. 오후경에 위 △△장여관에 도착하였다.
위 원고는 위 △△장여관에 도착한 피고에게 위와 같은 감금 및 가혹행위에 대하여 거세게 항의를 하면서 수사 협조를 거부하였는데, 위 소외 1이 원고에게 수사 협조를 하고 위 혐의 사실에 관하여는 관대한 처분을 바라자는 취지의 설득을 하여 위 원고가 이에 응하자 위 소외 1이 피고에게 족쇄를 풀어 줄 것을 요청하여 피고가 위 마약수사관들에게 족쇄를 풀어 줄 것을 지시하였다.
(8) 위 원고는 피고에게 위와 같이 수사 협조를 약속한 후 필로폰 제조자인 소외 6(일명 (생략))에 관한 정보를 제공하면서 그를 검거할 수 있도록 하겠다고 하여, 피고로부터 수사비 명목으로 일정 액수의 금원을 지급받고 정보 수집을 위하여 어느 정도 위 △△장여관을 자유롭게 왕래할 수 있게 되었다.
(9) 이후 위 원고는 위 마약수사관들에게 같은 구 소재 아젤리아 호텔에 2개의 객실을 잡아서 한 객실에 위 마약수사관들이 대기하고 있으면 위 원고가 필로폰 판매책을 다른 객실로 인도할테니 그 때 검거하라고 거짓 약속을 하여 위 마약수사관들을 위 호텔로 유인한 후 소재를 감추었다.
나. 위 인정 사실에 의하면 위 (지명 생략)경찰서 소속 형사들이 위 원고를 연행할 당시 원고에게 범죄 사실의 요지, 변호인 선임권 등을 고지하거나 변명의 기회를 주지 아니한 점, 위 연행 당시 긴급구속장이 작성되어 있었다는 점을 인정할 아무런 자료가 없다는 점{구 검찰사건사무규칙(1993. 12. 31. 법무부령 제374호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 참조}, 위 원고를 감금한 장소가 구치소나 유치장이 아닌 여관이라는 점(강제수사의 하나인 구금이란 피의자를 구치소 또는 유치장에 구금하는 강제처분을 말하는 것이므로, 특별한 사정이 있다고 보여지지 않는 이 사건에서 위 원고를 여관에 감금한 행위는 적법한 구금이라고 할 수 없을 것이다.) 등에 비추어 위 형사들 및 마약수사관들의 위 원고에 대한 위 연행 행위 및 감금행위는 적법한 긴급구속이라고 할 수 없고 불법감금에 해당한다고 할 것이므로, 위 원고는 1991. 12. 6. 14:00경부터 같은 달 7. 위 원고가 피고에게 수사 협조를 약속한 시점까지 위 ○○○여관 및 위 △△장여관에 불법으로 감금되었다고 할 것이고(위 원고는 수사 협조 약속 이후에도 위 마약반 수사관들을 따돌릴 때까지 계속 위 마약수사관들의 감시를 받고 있었으므로 감금 상태에 있었다고 주장하나, 위 원고가 수사 협조를 약속한 후에는 어느 정도 자유롭게 위 △△장여관을 왕래한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 이후의 상태를 감금이라고 볼 수 없어 위 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.), 또한 위 마약수사관들로부터 수갑과 족쇄의 채움을 당하는 등의 가혹행위를 당하였다고 할 것이다.
한편 피고는 사법경찰관인 위 마약수사관들을 지휘, 감독하는 지위에 있는 자로서 위 마약수사관들의 범죄 수사 자체뿐만 아니라 수사 활동의 적법성 및 피의자의 인권 침해 여부에 관하여도 위 마약수사관들을 지휘, 감독하여 피의자의 인권 옹호 및 수사의 법적 한계를 보장하여야 할 의무가 있다고 할 것인데, 피고가 위 마약수사관들에게 위 원고의 신병을 확보하고 그로부터 필로폰 제조책에 대한 정보를 수집하여 이를 수사할 것을 지시, 지휘하였던 점, 위 마약수사관들로부터 현장 상황에 대한 보고를 받았고 1991. 12. 7. 위 △△장여관에 간 점, 위 원고는 피고가 위 여관에 온 이후 피고에게 수사 협조를 약속한 후에 비로소 감금 상태 및 가혹행위로부터 벗어난 점 등에 비추어 피고는 결국 그 지휘를 받는 위 마약수사관들을 통하여 위 불법감금 및 가혹행위를 저질렀다고 할 것이므로, 피고는 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들 및 위 선정자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
다. 1992. 2. 22. 불법구속과 기소 및 1992. 2. 23. 가혹행위 주장에 대한 판단
(1) 원고들은, 피고가 원고 1의 위 혐의 사실에 대하여 위 원고가 위 소외 3에게 필로폰을 매도한 사실이 없음을 이미 알고 있었음에도 불구하고 위 소외 3에게 위 원고로부터 필로폰을 매수하였다는 허위의 진술을 강요하여 전국에 위 원고의 지명수배를 내리고 이를 항의하러 서울지방검찰청에 자진출두한 위 원고를 1992. 2. 22. 구속, 기소하여 4개월간 수감 생활을 하게 하였으며, 한편 위 구속 다음날인 같은 달 23. 대전 소재 대전역 광장과 대전관광호텔에서 마약수사관들로 하여금 위 원고에게 족쇄를 채운 상태로 위 원고를 끌고 다니게 함으로써 불법구속, 기소 및 가혹행위를 자행하였다고 주장한다.
(2) 먼저 1992. 2. 22. 불법구속 및 불법 공소제기 주장에 대하여 판단한다.
갑 제1호증(갑 제9호증의 8과 같다), 갑 제3호증의 1(갑 제9호증의 23과 같다), 갑 제3호증의 2(갑 제9호증의 24와 같다), 갑 제6호증(갑 제9호증의 11과 같다), 갑 제9호증의 34 내지 36, 갑 제9호증의 42, 43, 갑 제9호증의 49, 50, 갑 제9호증의 52의 각 기재에 의하면 위 원고는 1992. 2. 22. 위 혐의 사실을 이유로 피고의 구속영장 청구로 발부된 구속영장에 의하여 구속되었으나 같은 해 6. 23. 서울형사지방법원에서 위 혐의사실에 관하여 증거 부족으로 무죄판결을 받은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 피고가 위 원고의 위 혐의사실에 대하여 위 원고가 위 소외 3에게 필로폰을 매도한 사실이 없음을 알고 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제4호증(갑 제9호증의 9와 같다), 갑 제6호증(갑 제9호증의 11과 같다)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 오히려 위 소외 3이 1991. 12. 5. 검찰에서 부산에서 위 성명불상자 일명 (이름 생략)으로부터 필로폰을 구입하였다는 진술을 한 사실, 이보다 앞서 같은 해 11. 28. 신문에 위 원고가 필로폰 제조자라는 기사가 게재된 사실은 앞에서 본 바이고, 갑 제3호증의 6(갑 제9호증의 28과 같다)의 기재에 의하면 위 소외 3이 1992. 1. 15. 검찰에서 위 성명불상자가 위 원고라고 진술한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고로서는 위 성명불상자와 위 신문기사에 필로폰 제조업자로 보도된 위 원고가 성과 거주지에서 일치하는 점으로부터 위 성명불상자가 위 원고일 것이라고 의심하는 것이 상당하다 할 것이고, 이후에 위 소외 3이 위 성명불상자가 위 원고라고 진술함으로써 이러한 의심을 확고히 한 것으로 볼 수 있다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다(갑 제9호증의 37의 기재에 의하면 피고는 1991. 12. 9. 위 소외 3을 향정신성의약품관리법위반으로 인지하였고 며칠 후 내사한 결과 위 성명불상자가 위 원고라는 것을 알게 되었으며 당시 위 (지명 생략)경찰서에서 원고를 정보원으로 활용하여 필로폰 제조책에 관한 수사 중인 사실을 확인하고 위 (지명 생략)경찰서에 위 원고의 소재를 파악하여 줄 것을 지시하였다는 취지의 진술서를 작성하여 앞에서 인정한 사실과 시간적으로 불일치하는 점이 있으나, 이러한 점만으로는 피고가 처음부터 위 원고가 위 소외 3에게 필로폰을 매도한 사실이 없음을 알고 있었다고 인정하기에는 부족하다고 할 것이다).
더욱이 피고가 위 소외 3에게 위 원고로부터 필로폰을 구입하였다는 허위의 진술을 할 것을 강요하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 피고는 위 원고가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유를 가지고 위 원고를 구속한 것이라고 할 것이어서 위 1992. 2. 22. 구속은 불법구속이라고 할 수 없을 것이다.
또한 수사 검사의 공소제기가 불법행위를 구성하기 위하여는 유죄판결의 가능성이 있을 정도의 혐의가 없음에도 불구하고 공소를 제기한 후 무죄판결을 받은 경우라 할 것인바, 앞에서 살펴본 바와 같이 위 소외 3이 위 원고로부터 필로폰을 구입하였다고 진술한 점에 비추어 피고로서는 위 원고에게 혐의가 없다고 의심할 합리적인 이유가 없었다고 할 것이므로 피고의 공소제기 역시 불법행위를 구성한다고 볼 수 없다고 할 것이어서 결국 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
(3) 다음 1992. 2. 23. 가혹행위의 주장에 관하여 살피건대, 갑 제1호증(갑 제9호증의 8과 같다), 갑 제9호증의 34 내지 36, 갑 제9호증의 42, 43, 갑 제9호증의 49, 갑 제9호증의 52의 각 기재에 의하면 위 소외 4, 소외 5 및 그 외 마약 수사관들은 원고 1로부터 위 원고가 1992. 2. 23. 대전 소재 대전역 근처 대전관광호텔 커피숍에서 위 소외 6의 친척으로부터 필로폰을 구입하기로 하였다는 정보를 얻고 이를 수사하기 위하여 위 원고와 함께 대전에 간 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 나아가 위 원고에게 족쇄를 채워 대전역 광장 및 대전관광호텔로 끌고 다녔다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
2. 손해배상의 범위
가. 피고의 위와 같은 불법행위로 원고들 및 선정자 3이 상당한 정신적 고통을 입었음은 경험칙상 명백하므로 피고는 원고들 및 위 선정자에게 정신적 손해를 금전으로 위자할 책임이 있다고 할 것인바, 그 범위에 관하여 살피건대, 원고 1이 불법감금되어 가혹행위를 당하게 된 경위, 기간, 정도 및 위 원고의 전력, 가족관계 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정 등을 종합하여 볼 때, 피고는 위자료로서 원고 1에게 금 2,000,000원, 원고 2에게 금 500,000원, 선정자 3에게 금 300,000원을 각 지급함이 상당하다고 할 것이다.
나. 원고 1은 나아가 1992. 2. 22. 불법구속으로 인하여 당시 위 원고가 경영하던 □□식당을 폐업하게 되었는바, 이로 인한 손해가 구속된 4개월간 경영을 하지 못한 손해와 위 식당을 다시 경영하기 위한 자금을 준비하는 데 소요되는 5년간 영업을 하지 못하는 데 대한 손해 합계 금 128,000,000원(금 2,000,000원×64)이며, 또한 위 원고가 위 불법구속 전에 소외 7로부터 양주도매업 대리점 운영을 제안받았는데 위 불법구속으로 무산됨으로써 위 원고가 입은 손해가 금 360,000,000원이고, 피고의 불법공소제기로 인하여 위 원고가 변호사 보수 비용으로 금 8,000,000원을 지출하여 위 금원 상당의 손해를 입었다고 주장하나, 1992. 2. 22. 구속 및 피고의 공소제기가 불법행위가 아님은 앞에서 본 바와 같으므로 위 구속 및 공소제기가 불법행위임을 전제로 한 위 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고 1에게 금 2,000,000원, 원고 2에게 금 500,000원, 선정자 3에게 금 300,000원 및 위 각 금원에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 1992. 2. 7.부터 이 판결 선고일인 1997. 4. 29.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장경삼(재판장) 김경호 이미선