2000다17469

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 제일종합법무법인 담당변호사 이창순 외 1인)
【피고, 피상고인】 신영증권 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 최우석)
【원심판결】 서울고법 2000. 3. 7. 선고 99나51953 판결
【주 문】
원심판결 중 임의매매로 인한 손해배상청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】1. 원심이, 원고가 자신을 대리한 소외인을 통하여 1998. 1. 5. 피고 신영증권 주식회사(아래에서는 '피고 회사'라 한다)의 직원으로서 원고의 주식매매위탁거래계좌를 관리하고 있던 피고 2에게 위 계좌에 보유하고 있던 금강공업 주식회사의 주식 16,380주를 주당 금 1,720원에 매도하여 달라고 요청하였다는 주장에 대하여 이를 인정할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다.
2. 가. 원심은, 피고 회사의 피용자인 피고 2가 피고 회사와 주식매매의 위탁거래 및 신용거래(아래에서는 '현물거래'라고 한다)계좌와 선물·옵션거래(아래에서는 '선물거래'라고 한다)계좌 설정계약을 체결한 원고의 위 각 거래계좌를 관리하게 됨을 기화로 1998. 5. 21.경부터 1998. 6. 23.경까지 사이에 원고나 원고가 위 거래관계에서의 대리인으로 선임한 원고의 남편 소외인(아래에서는 '원고 등'이라 한다)으로부터 승낙이나 위임을 받지 아니한 채 임의로 선물거래를 하고, 위 현물거래계좌에 보유하고 있던 주식을 위 선물거래계좌에 대용지정하여 매각한 사실을 인정하여, 피고들은 위와 같은 임의매매로 인하여 원고가 입게된 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, 원고의 대리인으로서 피고 회사와 당사자처럼 거래를 계속하여 온 소외인은 1998. 5. 20. 당시 위 선물거래계좌에 금6,000여 만 원이 넘는 예탁자산이 입금되어 있어 피고 2가 선물거래계좌를 이용하여 하루에도 여러 번씩 선물거래를 계속하고 있는 정을 알고 있었으며, 늦어도 1998년 6월 초경에는 위 피고와 현물거래계좌에 있는 주식을 선물거래계좌로 대용하자는 점에 관하여 의견의 일치를 보기도 한 사실, 일반적으로 선물의 가격은 현물의 가격보다 변동이 지극히 심하고 소외인은 1998. 5. 18. 및 그 다음날 총 13회의 선물거래로 약 금 1,500만 원의 이익을 본 바도 있기 때문에 이를 잘 알고 있었던 사실, 또한 원고 등은 피고 회사가 1998. 6. 8. 발송한 1998년 5월분의 현물거래명세서를, 1998. 6. 11. 발송한 1998년 5월분의 선물거래명세서를, 1998. 6. 16. 발송한 반대매매예고통지를 각 그 무렵 수령하였거나 수령할 수 있었던 사실, 그러나 1998. 5. 21.경부터 1998. 6. 23.경까지 위 현물거래계좌의 변동사항이나 위 선물거래계좌의 변동사항에 관하여 단 한번도 확인하여 보지 아니한 사실이 인정된다고 전제, 이를 이 사건 손해의 발생 또는 그 확대의 한 원인이 된 원고측의 과실로 평가하고 그 과실비율을 40%로 정한다고 판시하였다.
나. ⑴ 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 선물거래계좌에 금 6,000여 만 원이 넘는 예탁자산이 입금되어 있다는 사실만으로는 원고 등이 피고 2의 이를 이용한 계속적인 선물거래 사실을 알고 있었다고 볼 수 없고, 달리 원고 등이 이를 알았다고 볼만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 원심과 같이 이 사건 손해배상 책임의 발생을 인정함에 있어서는 원고가 1998. 6. 23.까지 위 피고의 위와 같은 임의매매 사실을 알지 못하였다고 판시하면서도 그 책임의 제한 부분에서는 소외인이 위 피고가 원고의 선물거래계좌를 이용하여 하루에도 여러 번씩 선물거래를 계속하고 있는 정을 알고 있었다고 인정하는 것은 서로 저촉되는 사실인정으로서 잘못임이 분명하다.
⑵ 또한 원심은, 소외인과 피고 2 사이에 현물거래계좌에 있는 주식을 선물거래계좌에 대용증권으로 지정하자는 점에 관하여 의견의 일치를 보았기 때문에 원고 등이 수시로 원고의 현물 및 선물거래계좌의 변동사항을 확인해 보지 아니한 것은 이 사건 손해의 발생 및 그 확대에 기여한 과실이라고 하고 있으나, 위와 같은 주식대용에 관한 합의는 장차 선물거래계좌에 담보 부족이 발생할 경우 대용으로 지정된 현물주식을 매각하여 그 대금으로 부족된 담보 부분을 채울 수 있다는 점에 대한 일반적인 합의에 불과한 것이지 그로 인하여 피고 회사에게 언제든지 자의적으로 대용주식을 매각할 수 있는 권한을 부여한 것은 아니므로, 위 주식대용에 관한 합의가 있다는 사실만으로 원고 등이 수시로 원고의 현물 및 선물거래계좌의 변동사항을 확인해 보아야 하는 것은 아니고, 따라서 이를 이행하지 아니하였다 하여 이를 이 사건 손해의 발생 및 그 확대에 기여한 원고측의 과실이라고 보기 어렵다.
⑶ 그리고 원심은, 원고 등이 피고 회사가 발송한 현물거래명세서 등을 각 그 발송일 무렵 수령하였거나 수령할 수 있었음에도 이 사건 임의거래 기간 동안 그 현물거래계좌나 선물거래계좌의 변동사항에 관하여 확인하여 보지 아니한 것을 이 사건 손해의 발생 및 확대에 기여한 원고측의 과실로 평가하고 있으나, 피고 회사가 1998. 6. 8. 원고에게 발송한 1998년 5월분의 현물거래명세서는 피고 2가 원고의 선물거래계좌에 대용주식으로 지정된 주식회사 미래와사람 주식을 위 선물거래계좌의 담보 부족분을 채우기 위하여 매각한 1998. 6. 1. 이전의 현물거래상황만이 기재된 것으로 원고 등은 이에 의하더라도 위 피고의 위와 같은 임의매매 사실을 알 수는 없고, 또한 기록에 의하면 위 임의매매로 원고가 입게된 손해는 대부분 1998. 6. 13. 이전에 발생한 사실이 인정되므로 피고 회사가 1998. 6. 11. 및 1998. 6. 16. 원고에게 발송한 선물거래명세서 및 반대매매예고통지서가 수취인에게 배달되는 데 통상적으로 소요되는 기간을 고려하면 원고 등이 위 거래명세서 및 반대매매예고통지서를 수령하고도 그 내용을 확인하지 아니하였거나 혹은 위 손해발생 방지를 위한 아무런 조치를 취하지 아니하였다 하여 그것이 이 사건 손해의 발생 또는 그 확대의 한 원인에 크게 영향을 미쳤다고 볼 수도 없다.
⑷ 결국, 일반적으로 선물의 가격은 현물의 가격보다 변동이 심하여 그 만큼 거래의 위험성도 커서 선물거래계좌의 변동사항에 대하여는 자주 확인하여야 할 필요성이 있다고 하더라도, 이 사건 불법행위의 발생에 기여한 원고측의 과실을 40%로 정한 것은 다른 사정이 전제되지 않는 한 과다하여 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것으로서, 원심판결에는 채증법칙에 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 과실상계의 기초가 되는 사실의 인정을 잘못하고 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 이 점을 지적한 상고이유는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 임의매매로 인한 손해배상청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤