지방법원
민사
97가합22107
공사대금
법원: 서울지방법원
선고일: 1998년 6월 23일
선고:
판시사항
판결요지
피고측의 귀책사유에 기인하여 준공검사를 받지 못하였다면 임대보증금의 수령 여부와 관계 없이 공사대금을 지급할 의무가 있는 것이나 피고가 원고에 대하여 가지는 부당이득반환채권 및 손해배상채권으로 공사대금채권과 대등액에서 상계한 후 금액을 지급하여야 한다.
참조조문
참조판례
판결 전문
【심급】
1심
【세목】
기타
【주문】
1.피고 김희조는 원고에게 금 29，681，000원 및 이에 대한 1998. 2.7.부터 1989. 6. 23. 까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의피고 김희조에 대한 나머지 청구 및피고 강용자에 대한 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 원고와피고 강용자사이에 생긴 부분은 원고의， 원고와피고 김희조사이에 생긴 부분은 이를 4분하여 그 1은 원고의，나머지는 위 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제 1항은 가집행할 수 있다.
【이유】
1.피고 강용자에 대한 청구에 관하여
가.기초사실
원고가 1995. 10. 12. 위 피고와 사이에 위 피고로부터 울 동작구흑석동 238의 74대 169㎡ 및 같은 동 238의 100 대149㎡ 양지상에 지하 1층, 지상 2층의 단독다가구주택 2동을 신축하는 공사를 공사대금은 실제 시공된 평수에 금 2,000,000원을 곱한 금액으로 정하는 도급받기로 하는 계약을 체결하였다가 이를 변경하여 1996. 3. 21. 다시 위 피고와 사이에 위 양지상에 신축할 2동의 주택의 형태를 원룸형 다가구주택(이 중흑석동 238의 74지상 주택을 이 사건 제 1주택이라 하고，같은 동 238의 100지상 주택을 이 사건 제2주택이라 한다)으로 하고 공사대금은 실제 시공된 평수에 금 2，350，000원을 곱한 금액에 담장 및 옹벽공사비 금 20，000，000원을 추가한 금액으로 정하여 이 사건 각 주택의 신축공사에 관한 공사도급계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고， 을 제23호증의 1의 기재에 의하면 원고와 위 피고는 위 1996. 3. 21.자공사도급계약사 위 공사대금에 대문공사비로 금 1，000，000원을 추가하고， 이후 같은 해 6. 1.위 공사대금에 이 사건 제 1주택의 뒤쪽 옹벽 및 도시가스설치비로 금 16，000，000원을 추가하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며， 한편 위 공사도급계약 당사 원고와 위 피고 사이에 위 피고가 원고에게 이 사건 주택을 임대할 권한을 수여하고 원고가 이 사건 각 주택의 각 방실을 임대하여 그 임대보증금으로써 공사대금을 수령하기로 약정한 사실은 원고가 자인하고 있다.
나.원고의 주장
원고는 위 공사도급계약에 따라 1996. 9. 18.경 이 사건 각 주택의 신축공사를 모두 완공하였고， 완공된 이 사건 제 1주택의 실제평수는 79.75평，이 사건 제2주택의 실제평수가 78.17 평으로 합계 157.92평이므로， 위 피고에 대한 총공사대금은 금 408，112，000원{(157.92 평 x 2，350 ，000 원)+ 20，000 ，000 원 + 1，000 ，000 원 + 16，000 ，000 원}이 되는바， 원고가같은 해 10.경까지 이 사건 각 주택의 일부 방실에 대한 임대보증금을 수령하여 공사대금으로 금 148，000 ，000 원을 충당하였으므로， 위 피고는 원고에게 나머지 공사대금 260 ，112，000 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
다.판단
(1)앞에서 본 바와 같이 위 공사도급계약 당시 원고와 위 피고 사이에 원고가 이 사건 각 주택의 각 방실을 임대하여 그 임대보증금으로써 공사대금을 수령하기로 약정하였다면， 위 피고가 원고가 이 사건 각 주택을 임대하는 것을 방해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고 또는 위 피고가 이 사건 각 주택을 임대히여 임대보증금을 수령하였을 때 공사대금채무의 이행기가 도래한다고 볼 것이므로， 위 나머지 공사대금채무의 이행기가 도래하였는지 여부에 관하여 관하여 살핀다.
원고는， 위 피고가 공사대금을 지급하지 않올 목적으로 이 사건 각 주택의 임차입주 희망자들이 입주하지 못하도록 하고 입주한 임차인들에게는 임차보증금을 지급하지 못하게 하는 등 원고가 임대차계약을 체결하고 그에 따른 임대보증금을 수령하는 것을 방해하였을 뿐만 아니라， 위 피고가 1997. 가을경 이 사건 제2주택의 3 개 방실을 새로 임대하여 금 60，000 ，000 원 이상의 임대보증금을 수령하였으므로 위 피고는 원고에게 공사대금을 지급할 의무가 있다고 주장하나， 위 주장을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 피고의 원고에 대한 나머지 공사대금채무의 이행기는 아직 도래하지 않았다고 할 것이다.
(2) 다만 을 제23호증의 1의 기재에 변론의 전취지를 종합하면， 원고와 위 피고는 위 공사도급계약 체결시 이 사건 각 주택의 임대보증금으로 공사대금이 모두 충당되지 않더라도 준공검사를 받은 때로부터 2개월 이내에 공사대금을 완불하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로， 만일 이 사건 각 주택에 관하여 준공검사를 받고 이로부터 2개월이 경과하였거나 또는 위 피고측의 귀책사유에 기인하여 준공검사를 받지 못하였다면 임대보증금의 수령 여부와 관계 없이 위 피고는 원고에게 위 나머지 공사대금을 지급 할 의무가 있다 할 것이다.
그러므로 살피건대， 현재까지도 이 사건 각 주택 모두 관할관청으로부터 준공검사를 받지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고， 한편 갑 제2호증의 1，2，갑 제6 호증， 갑제8호증의 1，2，갑 제9호증의 1，2，갑 제 11호증의 1，갑 제 17호증의 1，을 제6호증， 을제 11호증， 을 제23호증의 1，을 제24호증의 1，2，을 제25호증의 1，2，을 제26호증， 을 제27호증의 2，을 제28호증의 5，20，30，31，56，57 ，63 의 각 기재와 증인강희주의 증언，이 법원의 현장검증결과 및 동작구청장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면， 원고와 위 피고는 위 공사도급계약 체결 당시 설계에서부터 건축허가와 감리자 선정 및 준공겁사에 이르기까지 공사에 수반되는 모든 일을 전문건축업자인 원고가 처리해 주기로 약정하였고， 특히 이 사건 각 주택의 대지 주변이 협소하여 건물의 연면적에 상응하는 주차장시설이 불가능한 관계로 본래 관할관청에서 원룸형 다가구주택의 용도로는 건축허가가 날 수 없었으나 원고의 적극적인 권유로 일단 근린생활시설 및 다가구용 단독주택의 용도로 건축허가를 받은 다음 실제 시공은 원룸형 다가구주택의 형태로 하고 장차 원고가 책임지고 원룸형 다가구주택으로 용도변경허가를 받아 주기로 약정하였으며(이 때 원고는 원룸형 다가구주택으로 용도변경허가를 받는 것이 별로 힘들지 않을 것으로 생각한 것으로 보인다)，이와 같은 약정을 명문화하여 위 공사도급 계약서(을 제23호증의 1)의단서 제2항에 "근린시설 건축후 주택으로 변경시 법적 발생건에 대하여 모든 책임을 원고가 끝까지 진다”고 기재한 사실(위 피고는， 원고가 위 을 제23호증의 1과 같은 문서인 갑 제5호증의 1의 위 기재부분을 임의로 삭제하였다고 항변하는바， 위강희주의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 갑 제5호증의 1은 원고와 위 피고가 작성한 공사도급계약서 2부 중 원고가 소지하게 된 1부로서 원고가 위 기재부분을 임의로 삭제한 사실을 인정할 수 있으므로 여전히 당초의 문언에 따른 효력이있다)，이에 따라 원고는 위 피고를 대리하여 1996. 4. 19. 관할 동작구청장으로부터 이 사건 각 주택에 관하여 근린생활시설 및 다가구용단독주택으로 건축허가를 받은 사실，그 후 원고가 이 사건 각 주택을 시공함에 있어 위 건축허가내용과 달리 원룸형 다가구주택의 형태로 시공한 것은 물론이고 임의로 옥탑의 면적은 합계 31㎡ 를，지층의 높이는 합계 3.6m를 초과하여 시공하고 이로 인하여 건축법상 건축물 높이제한 및 일조 확보 높이제한 규정에 위반하게 되어 도로사선 및 일조권에 저촉되게 시공한 사실， 그런데 같은 해 1 1.경이 사건 각 주택의 임대차계약 체결 및 보증금 수령권한 문제로 원고와 위 피고 사이에 분쟁이 생겨 서로 다투다가 위 피고의 딸소외 이지혜가 원고의 부설공사를 이유로 동작구청에 민원을 제기하여 동작구청이 이를 처리하는 과정에서 이 사건 각 주택에 관하여 근린생활시설을 주택으로 무단 용도변경， 옥탑면적 증가， 지층노출 등 건축법을 위반한 사실이 발각되어， 동작구청장이 1997. 1. 15.부터 수차레에 걸쳐 원고와 위 펴고에게 위 위반사항의 사정을 촉구하였으나 이에 응하지 아니하자 같은 해 4. 25. 위 피고에게 이 사건 제 1주택에 관하여는 금 951，650원，이 사건 제2주택에 관하여는 금 1，555，740원의 이행강제금을 각 부과한 사실， 또한 위이지혜는 같은해 1. 10. 서울지방검찰청에 원고를 위 위반사항을 들어 건축법위반죄로 고소하여 그 결과 원고와 위 피고가 함께 기소되어 같은 해 6. 4. 이 법원에 서 97고약 14718호로 원고는 벌금 10，000，000 원，위 피고는 벌금 1，000，000원의 약식명령을 고지받았고， 원고가 이에 불복하여 정식재판을 청구한 결과 이 법원에서 벌금 4，000，000원을 선고받은 사실，현재 이 사건 각 주택은 주차장시설의 확보가 불가능하여 근린생활시설에서 다가구주택으로 용도변경허가가 날 수 없고， 기왕 사공된 이 사건 각 주텍을 근린생활시설로 변경시공하고 옥탑 및 지층의 위 위볍사항을 시정하여야만 비로소 준공검사를 받을 수있는 요건을 갖추게 되는 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면， 이 사건 각 주택에 관하여 아직까지도 준공검사를 받지 못하고 있는 것은 주로 원고의 귀책사유에 기인한다고 보아야 할 것이므로(위 피고도 원고가 무단으로 용도변경하여 사공한다는 사실을 처음부터 알고 있었음에도 불구하고 이를 묵인 내지 방조해 왔다는 점에서 그 책임이 전혀 없는 것은 아니다)，원고가 위 공사도급계약에서 정한 바에 따라 자신의 책임으로 준공검사를 받을 때까지 위 피고는 원고에게 나머지 공사대금을 지급할 의무가 없다고 할 것이다{그 밖에 미지급 공사대금 액수에 관하여 살피건대， 원고가 위 금 148，000，000원 이외에， 임차인들로부터 월차임 합계 금 3，940，000원을 수령하여 공사대금에 충당하고 또한 위 피고로부터 공사대금조로 금 3，000，000원을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로， 원고가 지급받지 못한 공사대금은 금 253，172，000원 (260，112，000원 - 3，940，000원 - 3，000，000원)이다).
2.피고 김희조에 대한 청구에 관하여
가.공사대금지급채무의 발생
갑 제 16호증， 을 제3호증의 2의 각 기재 및 증인고광국의 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면， 원고가 1996. 5. 초 위 피고와 사이에 위 피고로 부터 서울 동작구흑석동 241의 21대 172㎡ 및같은 동 241의 61대 10㎡ 양지상에 지하 1층 지상 2층의 연면적 46.5 평의 다가구주택 1동을 선축하는 공사를 공사대금은 위 면적에 평당 금 2，350，000원을 곱한 금 109，275，000원에 옹벽과 담장공사비， 북쪽 베란다 삿시공사비 등을 합한 금액을 약간 감액한 금 110，000，000원으로 정하여 도급받지로 하는 계약을 체결한 다음 원고가 위 공사를 진행하여 1997. 2. 6. 이를 준공한 사실 을 인정할 수 있고 반증이 없으므로， 위 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 공사대금 중 원고가 이미 지급받았음을 자인하는 금 70，000，000원을 공제한 나머지 금 40，000，000윈 및 이에 대한 준공일 다음날인 1997. 2. 7.부터 완제일까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 위 주택이 1996. 9. 중순경 준공되았음을 전제로 1997. 1.1. 부터 지연손해금의 지급을 구하나， 위 주택이 원고 주장의 위 일자에 준공되었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장을 받아들이지 아니한다).
나.위 피고의 항변에 관한 판단
(1)위 피고는 위 공사도급계약 당시 원고와 사이에 공사대금을 금 110，000，000원으로 정하게 된 것은 위 주택의 연면적을 46.5평으로 시공할 것을 전제로 하였기 때문인데 원고가 실제 시공한 위 주택의 연면적은 43.12 평에 불과하여 당초 약정된 건축면적보다 3.38평이 부족하므로 원고에 대하여 위 면적축소에 따라 절감된 공사대금 7，943，000원의 반환채권을 가지게 되었으니， 원고에 대한 위 금 7，943，000원의 부당이득반환채권으로 원고의 위 공사대금채권과 대등액에서 상계한다고 항변한다.
그러므로 살피건대， 위 공사도급계약 체결 당시 원고와 위 피고가 위 주택의 연면적을 46.5평으로 시공하기로 약정하고 이를 전제로 위 면적에 평당 금 2，350，000원을 곱한 금액을 바탕으로 하여 공사대금을 금 110.000.000 원으로 정한 사실은 앞에서 본 바와 같고，또한 이 볍원의 현장검증결과 및 감정인현명효의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 위 주택의 실제 시공된 면적은 지하층 내지 지상 2층 각 12.88평 및 옥탑 4.46평으로 연면적이 43.12 평인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바， 위 인정사실에의하면 위 주택은 당초 약정된 연면적보다 3.38평 (46.5평 - 43.12 평)이 부족하게 시공되었음이 계산상 명백하고 이로써 원고는 위와 같이 축소된 면적에 상응하는 금 7，943，000원 (3.38평 x 2，350，000원)상당의 공사비를 절감하는 이익을 얻었다고 할 것이므로，원고는 위 피고에게 부당이득으로 위 금 7，943 ，000원을 반환할 의무가 있다.
(2) 위 피고는， 원고가 위 공사도급계약에 기한 설계도변에 따라 발코니공사를 하지아니하고 임의로 방을 확대하여 시공하였을 뿐만 아니라， 설계도변에 따라 지붕을 칼라아스팔트슁글로 시공하지 아니하고 임의로 수직 벽돌벽으로 시공하였는바， 위와 같은하자를 보수하는 데 합계 금 25，213，000원이 소요되므로 위 피고는 원고에 대하여 위 금 25，213，000원 상당의 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 가지게 되었으니， 원고에 대한 위 손해배상채권으로 원고의 위 공사대금채권과 대등액에서 상계한다고 항변한다.
그러므로 살피건대 원고가 설계도면과 달리 위 주택의 지붕을 칼라 아스팔트슁글료 시공하지 아니하고 수직 벽돌벽으로 시공하고 발코니를 시공하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고， 나아가 이 법원의 현장검증결과와 감정인현명효의 하자감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 공사비를 절감할 목적에서 임의로 위 지붕을 설계도면과 달리 시공한 사실 및 위와 같은 하자를 보수하는 데 금 2，376，000원이 소요되는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로， 원고는 위 피고에게 위 하자의 보수에 갈음한 손해배상으로 위 금 2，376，000원을 지급할 의무가 있다 할 것이나， 원고가 임의로 발코니를 시공하지 아니하였다는 위 피고의 주장을 인정할 만한 증거가 없고， 오히려 증인한정희의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 실내면적을 넓히기 위한 위 피고의 요청에 따라 원고가 발코니를 시공할 부분에까지 방을 확대하여 시공한 사실을 인정할 수 있으므로(같은 면적을 방으로 시공하는 것이 발코니로 시공하는 것보다 더 많은 공사비가 드는 점에 비추어 원고가 임의로 위와 같이 발코니 대신 방으로 시공하였다고 보기 어렵다)，위 발코니 부분에 관한 위 피고의 항변은 이유없다.
(3) 위 피고는 위 공사도급계약시 원고와 사이에 위 주택의 준공일을 1996. 8. 15.로 약정하였는데 원고가 위 약정준공일보다 175일을 경과한 1997. 2. 6. 위 주택을 준공하였으므로 원고는 위 피고에게 약정공사대금에서 위 건축면적 부족에 따른 공사비를 제외한 금액에 1일당 금 1，000분의 1의 비율을 곱한 지체상금 17，859，975원 (102，057，000원X 1/1000 X 175일)을 지급할 의무가 있으므로， 원고에 대한 위 금 17，859，975원의 지체상금채권으로 원고의 위 공사대금채권과 대등액에서 상계한다고 항변한다.
그러나 원고와 위 피고 사이에 위 공사도급계약과 관련하여 손해배상액의 예정으로서 위 피고 주장과 같은 내용의 지체상금약정이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없을뿐만 아니라， 원고의 꽁사지연으로 인하여 위 피고에게 실제로 위 주장과 같은 액수의 손해가 발생하였음을 인정활 증거도 없으므로， 위 피고의 위 항변은 나머지 접에 대하여 살펴 볼 필요없이 이유없다.
(4) 소결론
따라서 위 피고가 원고에 대하여 가지는 위 부당이득반환채권 및 손해배상채권으로 원고의 위 공사대금채권과 대등액에서 상계하면 금 29，681，000원 (40，000，000원7，943，000원 - 2，376，000원)만이 남게 됨이 계산상 명백하므로， 위 피고의 위 상계항변은 위 인정범위 내에서 이유있고 나머지는 이유없다.
3. 결론
그렇다면피고 김희조는 원고에게 공사잔대금 29，681，000원 및 이에 대하여 위 준공일 다음날인 1997. 2. 7.부터 위 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결선고일인 1998. 6. 23.까지는 민법 소정의 연 5푼의， 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의피고 김희조에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고， 원고의피고 김희조에 대한 나머지 청구 및피고 강용자에 대한 청구는 각 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
1심
【세목】
기타
【주문】
1.피고 김희조는 원고에게 금 29，681，000원 및 이에 대한 1998. 2.7.부터 1989. 6. 23. 까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의피고 김희조에 대한 나머지 청구 및피고 강용자에 대한 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 원고와피고 강용자사이에 생긴 부분은 원고의， 원고와피고 김희조사이에 생긴 부분은 이를 4분하여 그 1은 원고의，나머지는 위 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제 1항은 가집행할 수 있다.
【이유】
1.피고 강용자에 대한 청구에 관하여
가.기초사실
원고가 1995. 10. 12. 위 피고와 사이에 위 피고로부터 울 동작구흑석동 238의 74대 169㎡ 및 같은 동 238의 100 대149㎡ 양지상에 지하 1층, 지상 2층의 단독다가구주택 2동을 신축하는 공사를 공사대금은 실제 시공된 평수에 금 2,000,000원을 곱한 금액으로 정하는 도급받기로 하는 계약을 체결하였다가 이를 변경하여 1996. 3. 21. 다시 위 피고와 사이에 위 양지상에 신축할 2동의 주택의 형태를 원룸형 다가구주택(이 중흑석동 238의 74지상 주택을 이 사건 제 1주택이라 하고，같은 동 238의 100지상 주택을 이 사건 제2주택이라 한다)으로 하고 공사대금은 실제 시공된 평수에 금 2，350，000원을 곱한 금액에 담장 및 옹벽공사비 금 20，000，000원을 추가한 금액으로 정하여 이 사건 각 주택의 신축공사에 관한 공사도급계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고， 을 제23호증의 1의 기재에 의하면 원고와 위 피고는 위 1996. 3. 21.자공사도급계약사 위 공사대금에 대문공사비로 금 1，000，000원을 추가하고， 이후 같은 해 6. 1.위 공사대금에 이 사건 제 1주택의 뒤쪽 옹벽 및 도시가스설치비로 금 16，000，000원을 추가하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며， 한편 위 공사도급계약 당사 원고와 위 피고 사이에 위 피고가 원고에게 이 사건 주택을 임대할 권한을 수여하고 원고가 이 사건 각 주택의 각 방실을 임대하여 그 임대보증금으로써 공사대금을 수령하기로 약정한 사실은 원고가 자인하고 있다.
나.원고의 주장
원고는 위 공사도급계약에 따라 1996. 9. 18.경 이 사건 각 주택의 신축공사를 모두 완공하였고， 완공된 이 사건 제 1주택의 실제평수는 79.75평，이 사건 제2주택의 실제평수가 78.17 평으로 합계 157.92평이므로， 위 피고에 대한 총공사대금은 금 408，112，000원{(157.92 평 x 2，350 ，000 원)+ 20，000 ，000 원 + 1，000 ，000 원 + 16，000 ，000 원}이 되는바， 원고가같은 해 10.경까지 이 사건 각 주택의 일부 방실에 대한 임대보증금을 수령하여 공사대금으로 금 148，000 ，000 원을 충당하였으므로， 위 피고는 원고에게 나머지 공사대금 260 ，112，000 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
다.판단
(1)앞에서 본 바와 같이 위 공사도급계약 당시 원고와 위 피고 사이에 원고가 이 사건 각 주택의 각 방실을 임대하여 그 임대보증금으로써 공사대금을 수령하기로 약정하였다면， 위 피고가 원고가 이 사건 각 주택을 임대하는 것을 방해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고 또는 위 피고가 이 사건 각 주택을 임대히여 임대보증금을 수령하였을 때 공사대금채무의 이행기가 도래한다고 볼 것이므로， 위 나머지 공사대금채무의 이행기가 도래하였는지 여부에 관하여 관하여 살핀다.
원고는， 위 피고가 공사대금을 지급하지 않올 목적으로 이 사건 각 주택의 임차입주 희망자들이 입주하지 못하도록 하고 입주한 임차인들에게는 임차보증금을 지급하지 못하게 하는 등 원고가 임대차계약을 체결하고 그에 따른 임대보증금을 수령하는 것을 방해하였을 뿐만 아니라， 위 피고가 1997. 가을경 이 사건 제2주택의 3 개 방실을 새로 임대하여 금 60，000 ，000 원 이상의 임대보증금을 수령하였으므로 위 피고는 원고에게 공사대금을 지급할 의무가 있다고 주장하나， 위 주장을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 피고의 원고에 대한 나머지 공사대금채무의 이행기는 아직 도래하지 않았다고 할 것이다.
(2) 다만 을 제23호증의 1의 기재에 변론의 전취지를 종합하면， 원고와 위 피고는 위 공사도급계약 체결시 이 사건 각 주택의 임대보증금으로 공사대금이 모두 충당되지 않더라도 준공검사를 받은 때로부터 2개월 이내에 공사대금을 완불하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로， 만일 이 사건 각 주택에 관하여 준공검사를 받고 이로부터 2개월이 경과하였거나 또는 위 피고측의 귀책사유에 기인하여 준공검사를 받지 못하였다면 임대보증금의 수령 여부와 관계 없이 위 피고는 원고에게 위 나머지 공사대금을 지급 할 의무가 있다 할 것이다.
그러므로 살피건대， 현재까지도 이 사건 각 주택 모두 관할관청으로부터 준공검사를 받지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고， 한편 갑 제2호증의 1，2，갑 제6 호증， 갑제8호증의 1，2，갑 제9호증의 1，2，갑 제 11호증의 1，갑 제 17호증의 1，을 제6호증， 을제 11호증， 을 제23호증의 1，을 제24호증의 1，2，을 제25호증의 1，2，을 제26호증， 을 제27호증의 2，을 제28호증의 5，20，30，31，56，57 ，63 의 각 기재와 증인강희주의 증언，이 법원의 현장검증결과 및 동작구청장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면， 원고와 위 피고는 위 공사도급계약 체결 당시 설계에서부터 건축허가와 감리자 선정 및 준공겁사에 이르기까지 공사에 수반되는 모든 일을 전문건축업자인 원고가 처리해 주기로 약정하였고， 특히 이 사건 각 주택의 대지 주변이 협소하여 건물의 연면적에 상응하는 주차장시설이 불가능한 관계로 본래 관할관청에서 원룸형 다가구주택의 용도로는 건축허가가 날 수 없었으나 원고의 적극적인 권유로 일단 근린생활시설 및 다가구용 단독주택의 용도로 건축허가를 받은 다음 실제 시공은 원룸형 다가구주택의 형태로 하고 장차 원고가 책임지고 원룸형 다가구주택으로 용도변경허가를 받아 주기로 약정하였으며(이 때 원고는 원룸형 다가구주택으로 용도변경허가를 받는 것이 별로 힘들지 않을 것으로 생각한 것으로 보인다)，이와 같은 약정을 명문화하여 위 공사도급 계약서(을 제23호증의 1)의단서 제2항에 "근린시설 건축후 주택으로 변경시 법적 발생건에 대하여 모든 책임을 원고가 끝까지 진다”고 기재한 사실(위 피고는， 원고가 위 을 제23호증의 1과 같은 문서인 갑 제5호증의 1의 위 기재부분을 임의로 삭제하였다고 항변하는바， 위강희주의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 갑 제5호증의 1은 원고와 위 피고가 작성한 공사도급계약서 2부 중 원고가 소지하게 된 1부로서 원고가 위 기재부분을 임의로 삭제한 사실을 인정할 수 있으므로 여전히 당초의 문언에 따른 효력이있다)，이에 따라 원고는 위 피고를 대리하여 1996. 4. 19. 관할 동작구청장으로부터 이 사건 각 주택에 관하여 근린생활시설 및 다가구용단독주택으로 건축허가를 받은 사실，그 후 원고가 이 사건 각 주택을 시공함에 있어 위 건축허가내용과 달리 원룸형 다가구주택의 형태로 시공한 것은 물론이고 임의로 옥탑의 면적은 합계 31㎡ 를，지층의 높이는 합계 3.6m를 초과하여 시공하고 이로 인하여 건축법상 건축물 높이제한 및 일조 확보 높이제한 규정에 위반하게 되어 도로사선 및 일조권에 저촉되게 시공한 사실， 그런데 같은 해 1 1.경이 사건 각 주택의 임대차계약 체결 및 보증금 수령권한 문제로 원고와 위 피고 사이에 분쟁이 생겨 서로 다투다가 위 피고의 딸소외 이지혜가 원고의 부설공사를 이유로 동작구청에 민원을 제기하여 동작구청이 이를 처리하는 과정에서 이 사건 각 주택에 관하여 근린생활시설을 주택으로 무단 용도변경， 옥탑면적 증가， 지층노출 등 건축법을 위반한 사실이 발각되어， 동작구청장이 1997. 1. 15.부터 수차레에 걸쳐 원고와 위 펴고에게 위 위반사항의 사정을 촉구하였으나 이에 응하지 아니하자 같은 해 4. 25. 위 피고에게 이 사건 제 1주택에 관하여는 금 951，650원，이 사건 제2주택에 관하여는 금 1，555，740원의 이행강제금을 각 부과한 사실， 또한 위이지혜는 같은해 1. 10. 서울지방검찰청에 원고를 위 위반사항을 들어 건축법위반죄로 고소하여 그 결과 원고와 위 피고가 함께 기소되어 같은 해 6. 4. 이 법원에 서 97고약 14718호로 원고는 벌금 10，000，000 원，위 피고는 벌금 1，000，000원의 약식명령을 고지받았고， 원고가 이에 불복하여 정식재판을 청구한 결과 이 법원에서 벌금 4，000，000원을 선고받은 사실，현재 이 사건 각 주택은 주차장시설의 확보가 불가능하여 근린생활시설에서 다가구주택으로 용도변경허가가 날 수 없고， 기왕 사공된 이 사건 각 주텍을 근린생활시설로 변경시공하고 옥탑 및 지층의 위 위볍사항을 시정하여야만 비로소 준공검사를 받을 수있는 요건을 갖추게 되는 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면， 이 사건 각 주택에 관하여 아직까지도 준공검사를 받지 못하고 있는 것은 주로 원고의 귀책사유에 기인한다고 보아야 할 것이므로(위 피고도 원고가 무단으로 용도변경하여 사공한다는 사실을 처음부터 알고 있었음에도 불구하고 이를 묵인 내지 방조해 왔다는 점에서 그 책임이 전혀 없는 것은 아니다)，원고가 위 공사도급계약에서 정한 바에 따라 자신의 책임으로 준공검사를 받을 때까지 위 피고는 원고에게 나머지 공사대금을 지급할 의무가 없다고 할 것이다{그 밖에 미지급 공사대금 액수에 관하여 살피건대， 원고가 위 금 148，000，000원 이외에， 임차인들로부터 월차임 합계 금 3，940，000원을 수령하여 공사대금에 충당하고 또한 위 피고로부터 공사대금조로 금 3，000，000원을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로， 원고가 지급받지 못한 공사대금은 금 253，172，000원 (260，112，000원 - 3，940，000원 - 3，000，000원)이다).
2.피고 김희조에 대한 청구에 관하여
가.공사대금지급채무의 발생
갑 제 16호증， 을 제3호증의 2의 각 기재 및 증인고광국의 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면， 원고가 1996. 5. 초 위 피고와 사이에 위 피고로 부터 서울 동작구흑석동 241의 21대 172㎡ 및같은 동 241의 61대 10㎡ 양지상에 지하 1층 지상 2층의 연면적 46.5 평의 다가구주택 1동을 선축하는 공사를 공사대금은 위 면적에 평당 금 2，350，000원을 곱한 금 109，275，000원에 옹벽과 담장공사비， 북쪽 베란다 삿시공사비 등을 합한 금액을 약간 감액한 금 110，000，000원으로 정하여 도급받지로 하는 계약을 체결한 다음 원고가 위 공사를 진행하여 1997. 2. 6. 이를 준공한 사실 을 인정할 수 있고 반증이 없으므로， 위 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 공사대금 중 원고가 이미 지급받았음을 자인하는 금 70，000，000원을 공제한 나머지 금 40，000，000윈 및 이에 대한 준공일 다음날인 1997. 2. 7.부터 완제일까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 위 주택이 1996. 9. 중순경 준공되았음을 전제로 1997. 1.1. 부터 지연손해금의 지급을 구하나， 위 주택이 원고 주장의 위 일자에 준공되었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장을 받아들이지 아니한다).
나.위 피고의 항변에 관한 판단
(1)위 피고는 위 공사도급계약 당시 원고와 사이에 공사대금을 금 110，000，000원으로 정하게 된 것은 위 주택의 연면적을 46.5평으로 시공할 것을 전제로 하였기 때문인데 원고가 실제 시공한 위 주택의 연면적은 43.12 평에 불과하여 당초 약정된 건축면적보다 3.38평이 부족하므로 원고에 대하여 위 면적축소에 따라 절감된 공사대금 7，943，000원의 반환채권을 가지게 되었으니， 원고에 대한 위 금 7，943，000원의 부당이득반환채권으로 원고의 위 공사대금채권과 대등액에서 상계한다고 항변한다.
그러므로 살피건대， 위 공사도급계약 체결 당시 원고와 위 피고가 위 주택의 연면적을 46.5평으로 시공하기로 약정하고 이를 전제로 위 면적에 평당 금 2，350，000원을 곱한 금액을 바탕으로 하여 공사대금을 금 110.000.000 원으로 정한 사실은 앞에서 본 바와 같고，또한 이 볍원의 현장검증결과 및 감정인현명효의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 위 주택의 실제 시공된 면적은 지하층 내지 지상 2층 각 12.88평 및 옥탑 4.46평으로 연면적이 43.12 평인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바， 위 인정사실에의하면 위 주택은 당초 약정된 연면적보다 3.38평 (46.5평 - 43.12 평)이 부족하게 시공되었음이 계산상 명백하고 이로써 원고는 위와 같이 축소된 면적에 상응하는 금 7，943，000원 (3.38평 x 2，350，000원)상당의 공사비를 절감하는 이익을 얻었다고 할 것이므로，원고는 위 피고에게 부당이득으로 위 금 7，943 ，000원을 반환할 의무가 있다.
(2) 위 피고는， 원고가 위 공사도급계약에 기한 설계도변에 따라 발코니공사를 하지아니하고 임의로 방을 확대하여 시공하였을 뿐만 아니라， 설계도변에 따라 지붕을 칼라아스팔트슁글로 시공하지 아니하고 임의로 수직 벽돌벽으로 시공하였는바， 위와 같은하자를 보수하는 데 합계 금 25，213，000원이 소요되므로 위 피고는 원고에 대하여 위 금 25，213，000원 상당의 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 가지게 되었으니， 원고에 대한 위 손해배상채권으로 원고의 위 공사대금채권과 대등액에서 상계한다고 항변한다.
그러므로 살피건대 원고가 설계도면과 달리 위 주택의 지붕을 칼라 아스팔트슁글료 시공하지 아니하고 수직 벽돌벽으로 시공하고 발코니를 시공하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고， 나아가 이 법원의 현장검증결과와 감정인현명효의 하자감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 공사비를 절감할 목적에서 임의로 위 지붕을 설계도면과 달리 시공한 사실 및 위와 같은 하자를 보수하는 데 금 2，376，000원이 소요되는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로， 원고는 위 피고에게 위 하자의 보수에 갈음한 손해배상으로 위 금 2，376，000원을 지급할 의무가 있다 할 것이나， 원고가 임의로 발코니를 시공하지 아니하였다는 위 피고의 주장을 인정할 만한 증거가 없고， 오히려 증인한정희의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 실내면적을 넓히기 위한 위 피고의 요청에 따라 원고가 발코니를 시공할 부분에까지 방을 확대하여 시공한 사실을 인정할 수 있으므로(같은 면적을 방으로 시공하는 것이 발코니로 시공하는 것보다 더 많은 공사비가 드는 점에 비추어 원고가 임의로 위와 같이 발코니 대신 방으로 시공하였다고 보기 어렵다)，위 발코니 부분에 관한 위 피고의 항변은 이유없다.
(3) 위 피고는 위 공사도급계약시 원고와 사이에 위 주택의 준공일을 1996. 8. 15.로 약정하였는데 원고가 위 약정준공일보다 175일을 경과한 1997. 2. 6. 위 주택을 준공하였으므로 원고는 위 피고에게 약정공사대금에서 위 건축면적 부족에 따른 공사비를 제외한 금액에 1일당 금 1，000분의 1의 비율을 곱한 지체상금 17，859，975원 (102，057，000원X 1/1000 X 175일)을 지급할 의무가 있으므로， 원고에 대한 위 금 17，859，975원의 지체상금채권으로 원고의 위 공사대금채권과 대등액에서 상계한다고 항변한다.
그러나 원고와 위 피고 사이에 위 공사도급계약과 관련하여 손해배상액의 예정으로서 위 피고 주장과 같은 내용의 지체상금약정이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없을뿐만 아니라， 원고의 꽁사지연으로 인하여 위 피고에게 실제로 위 주장과 같은 액수의 손해가 발생하였음을 인정활 증거도 없으므로， 위 피고의 위 항변은 나머지 접에 대하여 살펴 볼 필요없이 이유없다.
(4) 소결론
따라서 위 피고가 원고에 대하여 가지는 위 부당이득반환채권 및 손해배상채권으로 원고의 위 공사대금채권과 대등액에서 상계하면 금 29，681，000원 (40，000，000원7，943，000원 - 2，376，000원)만이 남게 됨이 계산상 명백하므로， 위 피고의 위 상계항변은 위 인정범위 내에서 이유있고 나머지는 이유없다.
3. 결론
그렇다면피고 김희조는 원고에게 공사잔대금 29，681，000원 및 이에 대하여 위 준공일 다음날인 1997. 2. 7.부터 위 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결선고일인 1998. 6. 23.까지는 민법 소정의 연 5푼의， 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의피고 김희조에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고， 원고의피고 김희조에 대한 나머지 청구 및피고 강용자에 대한 청구는 각 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.