2005나94555

【심급】

2심

【세목】

취득세

【주문】

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.

피고는 원고에게 110,600,000원 및 이에 대하여 2004. 8. 18.부터 2008. 8. 21.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 65%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

【이유】



1. 기초사실



아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 33, 갑 제6호증의 1 내지 13, 갑 제15, 16호증, 갑 제19호증, 갑 제20호증(을 제3호증과 같다), 갑 제22호증의 1 내지 4, 갑 제23호증의 1, 2, 갑 제 35내지 37호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 2003. 5. 16. 피고로부터 수원시 장안구이목동 20답 169㎡,같은 동 21답 1,864㎡ 및 양 지상 무허가 건물인 종교시설 건평 140평(이하 위 토지들 및 건물을 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 5억 5,000만 원에 매수하기로 하고, 계약금 5,000만 원은 계약 당일, 중도금 4억 5,000만 원은 같은 해 6. 16.에, 잔금 5,000만 원은 같은 해 7. 31. 각 지급하기로 약정하였다(이하 ‘제1차 계약’이라 한다).

나. 원고는 제1차 계약에 따라 피고에게, 계약 당일에 계약금 5,000만 원, 같은 해 6. 10.에 중도금 중 2,000만 원, 같은 달 27.에 5,000만 원, 같은 해 8. 1.에 3,500만 원, 같은 해 9. 6.에 60만 원을 각 지급하였다(위 제1차 계약에 따라 지급한 총액은 1억 5,560만 원이다).

다. 원고는 2003. 8. 1. 피고로부터 이 사건 부동산을 인도받아 ‘여량사’라는 명칭으로 무속인들에게 이를 일시 대여하고 사용료를 받는 영업을 하면서, ① 이 사건 부동산 중 건물에 관한 준공검사를 받는 과정에서 정화조 미시공, 건물 본체에 설치된 가림막, 건물 본체와 산신각 사이에 설치된 지붕 등이 위법하다고 적발되자, 50만 원을 들여 위 가림막 및 지붕을 철거한 다음, 같은 해 9. 19. 위 건물에 대한 사용승인을 받아 같은 날 위 건물에 관하여 원고 명의로 건축물관리대장에 소유자 등록을 마쳤고, 같은 해 11. 17.경에는 1,250만 원의 비용을 들여 위 건물의 가림막 및 지붕을 재시공하였으며, 한편 위 부동산을 인도받은 후부터 이 사건 부동산에 관하여 도로포장공사, 조경식수, 보일러 탱크 및 물탱크와 스팀모터의 교체, 소각장 설치공사 등 공사비 총 36,883,200원 상당의 공사를 하였고{한편 이 사건 부동산 중 위 각 토지는 2003. 10. 7. 지목이 ‘종교용지’로 변경되고 위이목동 20종교용지 2,007㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)로 합병되었는데, 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되지는 않았다}, ② 이 사건 토지를 담보로 하여율천신용협동조합(이하, ‘율천신협’이라 한다)으로부터 대출받은 2억 5,000만 원의 피고의 대출금 채무에 대한 이자를 2003. 8월분부터 2004. 5월분까지 합계 22,105,689원을 대납해 주었다{원고는 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 토지와 그 지상 미등기건물을 2004. 5. 27.남양홍씨 판중추공파시정공문중종친회에게 매도하게 되자, 2004. 7. 30. 이 사건 부동산 중 건물 부분인 이목동 20 철근콘크리트조 (철근)콘크리트지붕 단층 문화시설 및 집회시설 1층 348.57㎡, 지층 94.13㎡(이하, ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 마친 후 2004. 7. 30. 위 종친회 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주었다}.

라. 이후 원고가 제1차 계약에 따른 나머지 중도금 및 잔금을 지급하지 못하자, 원고와 피고는 2004. 2. 9. 제1차 계약을 폐기하고 새 매매대금을 5억 7,000만 원(제1차 계약에서 정한 매매대금에 2,000만 원을 증액함)으로 하되, 제1차 계약에 따라 원고가 피고에게 지급한 1억 5,560만 원을 계약금으로 하고, 중도금을 3억 2,000만 원으로 하여 2004. 2. 30.에 지급하고, 잔금을 9,440만 원으로 하여 2004. 6. 30.에 지급하기로 약정하면서, 특약으로 “위 중도금은 이 사건 토지를 율천신협에 제1순위 담보로 제공하여 2004. 2.경 대출예정인 대출금으로 정산하기로 하되, 위 대출금으로 피고의 기존 율천신협에 대한 대출금채무 2억 5천만 원을 상환하고, 그 나머지 대출금을 피고에게 지급하고, 토지부분에 대한 제세공과금은 2004년도부터 발생분에 대하여 매수자 또는 증여받는 자가 부담하되 소유권이전에 따른 매도자 부담 세금은 제외한다”라고 정하였다(이하 ‘제2차 계약’이라 한다).

마. 원고는 제2차 계약에 따라 피고에게 2004. 3. 24. 중도금 중 일부인 1,500만 원을, 같은 달 26. 1,000만 원을 각 지급하였다(제2차 계약에 따라 지급된 총액은 1억 8,060만 원이다).

바. 그러나 이 사건 토지를 담보로 제공하여 금융기관으로부터 대출받아 제2차 계약에서 정한 중도금에 충당하기로 하였던 대출금이 불발로 확정되어 원고가 피고에게 제2차 계약에 따른 나머지 중도금을 지급하지 못하게 되자, 2004. 5. 25.경 원고와 피고는 이 사건 토지 및 건물을 제3자에게 매도하기로 합의를 하였고, 이에 따라 피고는 2004. 5. 27. 종중의 선산으로 사용할 목적으로 이 사건 토지의 구입을 원하고 있던남양홍씨 판중추공파시정공문중종친회(이하 ‘종친회’라고 한다)에게 이 사건 토지 및 건물을 대금 9억 2,250만 원에 매도하면서 계약금 9,000만 원 및 1차 중도금 1억 1,000만 원은 계약 당일에, 2차 중도금 2억 6,125만 원은 2004. 6. 25.에, 잔금 4억 6,125만 원은 2004. 7. 15.에 각 지급받기로 하면서 특약으로, ① 건축물대장상 등재되어 있는 건축물 및 수목은 무상귀속(조경포함)하고, ② 매도자인 피고는 건축물 멸실신고에 필요한 원고(건물소유주) 명의의 인감증명서, 인감 등을 매수인이 필요하여 요구하는 만큼 필요한 조치를 취해 주기로 약정하였다(이하 ‘제3차 계약’이라 한다).

사. 종친회는 위 제3차 계약에 따라 피고에게 2004. 5. 27. 계약금 9,000만 원 및 1차 중도금 1억 1,000만 원을 지급하고, 부동산 가압류해방공탁금으로 2억 6,060원을 공탁하고, 2차 중도금 명목으로 대출채무금 3억 6,190만 원을 상환함으로써 합계 8억 2,250만 원을 지급한 셈이 되었고, 나머지 1억 원이 미지급 되었으며, 한편 원고는 건물포기각서(을 제3호증)를 작성하여 피고를 통해 종친회에게 교부하여, 종친회가 2004. 7. 30. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다.

아. 피고는 위 제3차 계약 당일인 2004. 5. 27. 종친회로부터 지급받은 2억 원의 매매대금 중 7,000만 원을 원고에게 지급하였다.

자. 한편 원고는 피고를 상대로 피고가 ‘이행 불가시 계약 포기서’(을 제2호증)를 위조하였다고 고소를 하였고, 이에 피고가 사문서위조 등으로 기소되었는데, 이에 대하여 제1심 법원인 수원지방법원은 2007. 5. 4. 2007고합4, 41(병합)사건에서 ‘원고가 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하자, 피고가 이 사건 소송의 증거자료로 사용할 목적으로 컴퓨터를 이용하여 “이행 불가시 계약 포기서/제 계약을 다시하며/1차 계약은 2003년 5월 16일/2차 계약서 2004년 2월 9일/1차계약서는 폐기하고 2차계약서를 작성함/안산 소제수암신협에서 융자를 받아/3월 31일까지수암신협 에서 돈이 안 나올 시/소재: 군포시 도마교동소재 100평 있는 땅을 같이 산/친구에게 넘겨서라도 금전을 만들고 이것도 안 될 시/사채를 대서라도 중도금과 잔금을 4월 19일/(음력3월1일) 일시불로 처리할 것을 약속합니다./이 재우는 위 상황을 이행하지 않을시/계약금을 포기하며 별도의 절차 없이/계약금에 대하여 모든 권한을 포기합니다./별도의 계약 취소 통지서를 별도로 보내지 않고/서로 이것으로 대처하기로 함/민, 형사상 모든 의무를 로 약속함/이재우”라고 기재된 문서를 작성한 후 이재우 이름 옆에 기히 소지하고 있던 재단법인 대한불교일붕선교종 여량사인을 날인하여 이재우 명의의 권리의무에 관한 사문서인 ’이행 불가시 계약 포기서‘ 1부를 위조하고, 그 무렵이상훈변호사 사무실에서 그 정을 모르는 위 변호사에게 위와 같이 위조한 ’이행 불가시 계약 포기서‘ 사본 1부를 교부하여 이를 행사하고, 다시 2004. 10. 위 소송의 증거자료로 행사할 목적으로 위 가.항과 같은 방법으로이재우명의의 권리의무에 관한 사문서인 ’이행 불가시 계약 포기서‘ 3부를 각 위조하고, 2005. 9.경 위 변호사 사무실에서 그 정을 모르는 위 변호사에게 위와 같이 위조한 ’이행 불가시 계약 포기서‘ 중 1부를 교부하여 이를 행사하였다’는 사실을 인정하여 피고에게 유죄판결을 선고하였고, 이에 피고가 항소하자 항소심인 서울고등법원은 2007. 10. 5. 2007노1125 사건에서 피고의 위와 같은 범죄를 모두 유죄로 인정하여 유죄판결을 선고하였으며, 이에 상고심인 대법원은 2008. 1. 31. 2007도8974 사건에서 상고기각 판결을 선고함으로써 피고가 ‘이행 불가시 계약 포기서’(을 제2호증)를 위조한 것으로 확정되었다.

2. 당사자의 주장 및 판단



가. 주위적 주장 및 판단



(1) 원고는, 이 사건 주위적 청구원인으로, 원고와 피고는 2004. 5. 25.경 이 사건 토지 및 건물이 매도되면 그 대가로 원고가 피고에게 지급한 계약금 및 중도금 일부 1억 8,060만 원과 원고가 건물보수 및 조경시설비 등으로 지출한 1억 5,000만 원 및 원고가 피고를 대신하여 피고의 대출금채무에 대한 이자로 수회에 걸쳐 납부한 22,805,689원,최미경에 대한 급여 총액 4,500만 원 등을 포함하여 총 4억 원을 피고로부터 지급받기로 약정하였는데, 위 약정금 중 7,000만 원을 지급받았으므로, 피고는 원고에게 나머지 3억 3,000만 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

(2) 살피건대 원고의 위 주장과 같이 과연 원고가 피고로부터 4억 원을 지급받기로 약정하였는지에 관하여 보면, 이에 부합하는 듯한 갑 제17호증의 2, 갑 제18호증, 갑 제25호증, 갑 제27호증의 1, 갑 제32호증, 갑 제34호증의 각 기재 및 제1심 증인최미경, 당심 증인배미경의 각 증언 등은,최미경이 원고가 임명한여량사의 관리인이었던 점, 위 증거들의 기재 내용이 대체로 원고로부터 들었다거나 원고의 진술내용이 기재된 점, 또한 4억 원에 이르는 다액의 지급약정을 단지 구두로 한다는 것이 매우 이례적인 점 및 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 원고가 피고에게 잔금 등을 지급하지 못하여 이 사건 제1, 2차 계약을 위반하게 이르게 된 사정 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 갑 제17호증의 1, 갑 제24, 29, 35 내지 37호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 위 주장과 같은 약정을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주위적 주장은 이유 없다.

나. 예비적 주장 및 판단



(1) 원고는 이 사건 예비적 청구원인으로, 설령 원고와 피고 사이에 위와 같은 약정사실이 인정되지 아니한다 하더라도, 원고가 이 사건 부동산의 매입과 관련하여 피고에게 계약금과 중도금 명목으로 1억 8,060만 원을 지급하고, 피고를 대신하여 대출금채무의 이자로 22,805,689원을 납부하고, 건물 보수 및 증축비용 등으로 1억 5천만 원을 지출하여, 위 합계 353,405,689원을 지출하였는데, 원고와 피고 사이에 이 사건 제2차 계약을 합의해제하면서 이 사건 토지 및 건물을 제3자에게 매도하기로 하였고, 이에 따라 피고가 이 사건 토지 및 건물을 대금 9억 2,250만 원에 종친회에게 매도하였으니, 피고는 원고에게 위 합의해제에 따른 원상회복 또는 부당이득금으로서 위 금액 상당에서 원고가 피고로부터 이미 지급받은 7천만 원을 공제한 나머지 돈 및 그에 대한 지연손해금의 반환을 구한다고 주장한다.

(2) 살피건대, 계약이 합의해제 되기 위해서는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이지만, 계약의 합의해제는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므로 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해제되었다고 해석함이 상당하다고 할 것이고(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결등 참조), 또한 계약을 합의해제할 때에 반드시 원상회복에 관한 약정을 할 필요가 없지만 만약 원상회복에 관한 약정을 하였다면 그 내용에 원상회복이 결정된다 할 것인데, 매매계약을 합의해제하는 경우에 이미 지급된 계약금, 중도금의 반환 및 손해배상금에 관하여는 아무런 약정도 하지 아니한 채 매매계약을 해제하기만 하는 것은 우리의 경험칙에 비추어 이례에 속하는 일이라고 할 것이다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다2490, 2506 판결등 참조).

이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서의 거시증거 및 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제18호증, 갑 제24, 25, 29, 32호증, 갑 제34 내지 37호증, 을 제3호증의 각 기재 및 제1심 증인최미경및 당심 증인배미경의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 제2차 계약에 따른 중도금 일부 및 잔금을 피고에게 지급하지 못하게 된 상태에서 종친회가 종중의 선산으로 사용하기 위해 이 사건 토지의 구입을 제의하자, 원고와 피고는 2004. 5. 25.경 제2차 계약을 합의해제하면서 이 사건 토지는 물론 원고의 명의로 건축물관리대장에 등재되어 있던 이 사건 건물까지 모두 종친회에게 매도하기로 하였고(이는 지상 건물 등의 철거를 위한 종친회의 요구에 따른 것이다), 이에 따라 원고는 2004. 5. 27. “미등기인 이 사건 건물에 관한 원고의 소유권 및 권리를 포기합니다”라는 내용이 담긴 건물포기확인서(을 제3호증)를 작성하여 피고에게 이를 교부하였으며, 피고는 같은 날 종친회에게 이 사건 토지 및 건물을 매매대금 9억 2,250만 원에 매도하면서 위 건물포기확인서를 교부한 다음 피고가 종친회로부터 받은 위 매도대금 중 7,000만 원을 원고에게 지급한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 을 제1, 2호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증의 각 기재는 믿기 어렵고, 반증이 없다.

이에 의하면, 원고와 피고는 2004. 5. 25.경 제2차 계약을 합의해제하여 기존에 지급한 매매대금은 원상회복해 주기로 하되, 그 대신 원고는 당시 미등기 상태인 이 사건 건물에 관한 소유권과 건물보수 및 조경시설비 등으로 지출한 1억 5,000만 원(지상 건물이나 조경 등은 매수자인 종친회의 선산 사용을 위해 어차피 철거되어야 할 것이었다) 등을 모두 포기하기로 약정한 것으로 봄이 상당하고(한편, 앞서 본 바와 같이 원고가 제1차 계약 후 대금을 완납하기도 전에 2003. 8. 1. 이 사건 부동산을 인도받아 ‘여량사’라는 명칭으로 영업을 해 오면서 위 대출금채무에 대한 이자로 2003. 8월분부터 2004. 5월분까지 합계 22,105,689원을 대납한 것에 비추어 보면, 원고가 피고를 대신하여 납부한 대출금채무에 대한 이자 22,805,689원은 이 사건 부동산을 미리 인도받아 사용한 것에 대한 대가로 대납한 것으로 보이므로, 이 역시 반환청구는 포기한 것으로 보인다), 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 합의해제 약정에 따른 원상회복으로 기 지급대금 1억 8,060만 원 중 위 7,000만 원을 제외한 나머지 1억 1,060만 원(= 1억 8,060만 원 - 7,000만 원) 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이고, 원고의 위 예비적 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 주장은 이유 없다.

(2) 이에 대하여 피고는, 원고가 2004. 2. 9.경 제2차 계약의 불이행 시 계약금 등 모든 권리를 포기하겠다는 내용의 계약포기서(을 제2호증)를 작성하였으니 원고의 위 주장에 응할 수 없고, 아니라 하더라도 피고가 제1, 2차 계약에 기해 원고로부터 지급받은 1억 8,060만 원은 원고의 중도금 등 채무의 불이행으로 몰취하였으니 원고의 주장에 응할 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 을 제2호증(이행 불가시 계약 포기서)은 앞서 본 바와 같이 피고가 위조한 문서로서 증거로 삼을 수 없고, 달리 원고가 제2차 계약의 불이행으로 인하여 기존에 지급한 위 1억 8,060만 원을 모두 포기하였다거나 피고가 원고의 채무불이행을 이유로 최고를 거쳐 법정해제권을 행사하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 원·피고는 제2차 계약을 합의해제하여 기존에 지급한 매매대금은 원상회복해 주되 그 대신 원고가 이 사건 건물에 관한 소유권 등을 포기하기로 한 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 소결론



따라서 피고는 원고에게 위 합의해제 약정에 따른 원상회복으로 위 1억 1,060만 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2004. 8. 18.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2008. 8. 21.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론



그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 위에서 인정한 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고 피고에게 위 금원의 지급을 명하며 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.