2019가합112258

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김보라미)
【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 서왕식)
【변론종결】2020. 7. 16.
【주 문】
1. 이 사건 소 중, 피고의 원고에 대한 서울동부지방법원 2016가합104607 추심금 판결의 주문 중 470,897,085원에 대하여 2019. 1. 18.부터 2019. 4. 8.까지 연 10%의 비율로 계산한 돈의 지급을 명하는 부분에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 청구 부분, 피고의 원고에 대한 서울고등법원 2019나2011362 추심금 판결의 주문 중 470,897,085원 및 이에 대하여 2016. 6. 16.부터 2019. 4. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈의 지급을 명하는 부분에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 청구 부분을 각 각하한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 이 법원이 이 법원 2019카정5219 강제집행정지 신청사건에 관하여 2019. 11. 18. 한 강제집행정지결정을 취소한다.
4. 소송비용은 원고가 부담한다.
5. 제3항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고의 원고에 대한 서울동부지방법원 2016가합104607 추심금 판결에 기초한 강제집행을 불허하고, 피고의 원고에 대한 서울고등법원 2019나2011362 추심금 판결에 기초한 강제집행을 불허한다.
【이 유】 1. 기초사실
가. 원고 및 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4는 망 소외 5의 자녀이자 공동상속인이다. 소외 2는 원고, 소외 1, 소외 3, 소외 4(이하 ‘원고 등’이라 한다)를 상대로 공유물분할 청구의 소(서울동부지방법원 2010가합13198호)를 제기하였는데, 2012. 2. 21. 다음과 같은 내용이 포함된 조정이 성립하였다.
조정조항 제3항 소외 2와 원고 등은, 원고 등이 공유물분할에 따른 정산금(이하 ‘이 사건 정산금’이라 한다)으로 소외 2에게 4,610,000,000원을 연대하여 지급할 의무가 있음을 확인한다. 다만 원고 등 주장의 별지1 기재 각 채권의 존부가 별개의 소송절차를 통하여 확정될 때까지 그 지급을 유예한다.
나. 그 후 소외 2는 원고 등을 상대로 원고 등이 주장하는 별지1 기재 각 채권의 부존재확인을 구하는 소(서울동부지방법원 2012가합4877호)를 제기하였다. 위 사건은 항소심(서울고등법원 2013나79728호), 상고심(대법원 2015다1918호), 파기환송 후 항소심(서울고등법원 2015나32600호), 재상고심(대법원 2017다7941호)을 거쳐 2017. 6. 13. 확정되었다. 확정된 판결 내용의 요지는 별지1 기재와 같이 원고 등의 소외 2에 대한 채권이 2,663,330,867원에 한하여 존재한다는 것이다.
다. 피고는 소외 2와 사이에, 아래 표 기재와 같이 소외 2가 피고에게 각 약속어음을 발행하고(이하 각각 지칭할 경우에는 아래 표 기재 순번에 따라 ‘이 사건 제1번 약속어음’과 같이 지칭한다), 소외 2가 피고에게 어음금의 지급을 지체할 때에는 피고로부터 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다는 내용으로 각 공정증서(이하 ‘이 사건 각 공정증서’라 하고, 각각 지칭할 경우에는 아래 표 기재 순번에 따라 ‘이 사건 제1번 공정증서’와 같이 지칭한다)를 작성하였다.
순번발행일액면금(원)증서번호 12014. 12. 3.500,000,000공증인가 법무법인 □□ 증서 2014년 제150호 22014. 12. 10.100,000,000공증인가 법무법인 □□ 증서 2014년 제164호 32015. 3. 11.100,000,000공증인가 법무법인 □□ 증서 2015년 제28호 42015. 6. 23.100,000,000공증인가 법무법인 □□ 증서 2015년 제70호
라. 피고는 이 사건 각 공정증서에 기초하여 소외 2가 원고에 대하여 가지는 이 사건 정산금 채권 중 800,000,000원에 대하여 서울동부지방법원 2016타채51950호로 압류 및 추심명령을 신청하였고, 위 법원은 2016. 5. 3. 이 사건 정산금 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 제1 추심명령’이라 한다)을 하였으며, 이 사건 제1 추심명령은 2016. 5. 9. 원고에게 송달되었다.
마. 소외 2의 채권자인 주식회사 △△코퍼레이션은 소외 2를 대위하여 원고를 상대로 이 사건 각 공정증서 등에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 소(서울동부지방법원 2016가합108494호)를 제기하였다. 위 사건은 항소심(서울고등법원 2017나2045521호), 상고심(대법원 2018다247135호)을 거쳐 2018. 10. 15. 확정되었다. 확정된 판결 내용의 요지는 이 사건 각 공정증서 등에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 부분 중 이미 강제집행을 마친 아래 표 기재 추심금액에 관한 부분은 부적법하여 각하하고, 이 사건 제2 내지 4번 약속어음의 발행행위가 통정허위표시로 무효이므로, 이 사건 제2 내지 4번 공정증서에 기초한 강제집행 중 위와 같이 각하한 부분을 제외한 나머지 부분에 한하여 이를 불허한다는 것이다.
순번공정증서추심금액(원) 1이 사건 제1번 공정증서29,102,915 2이 사건 제2번 공정증서5,820,583 3이 사건 제3번 공정증서5,820,583 4이 사건 제4번 공정증서5,820,583 5공증인가 법무법인 □□ 2016. 1. 25. 작성58,205,833 2016년 증서 제9호 약속어음 공정증서
바. 한편 소외 2는 2012. 8. 28. 소외 6에게 이 사건 정산금 채권을 양도하면서 그 양도통지권한까지 위임하였고, 소외 6은 2016. 7. 15., 2016. 8. 11. 및 2016. 8. 12. 원고 등에게 확정일자 있는 내용증명우편을 통해 위 채권양도를 통지하였다.
사. 피고는 소외 6에 대한 공증인가 법무법인 □□ 작성 2018년 제50호 사건의 집행력 있는 공정증서를 집행권원으로 하여 2018. 11. 26. 서울동부지방법원 2018타채119660호로 "소외 6이 원고에 대하여 가지는 이 사건 정산금 채권의 양수금 채권 중 300,000,000원"에 관한 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 제2 추심명령’이라 한다)을 받았고, 이 사건 제2 추심명령은 2018. 11. 30. 피고에게 송달되었다.
아. 피고는 원고를 상대로 이 사건 제1 추심명령에 기초하여 추심금 8억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소(서울동부지방법원 2016가합104607호, 이하 ‘이 사건 추심금소송’이라 한다)를 제기하였고, 위 법원은 2019. 1. 17. "원고는 피고에게 470,897,085원 및 이에 대하여 2016. 6. 16.(소장 부본 송달일 다음날)부터 2019. 1. 17.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라."는 판결을 선고하였다(이하 ‘이 사건 추심금소송 1심 판결’이라 한다).
자. 원고는 서울고등법원 2019나2011362호로 위 1심 판결에 항소한 뒤 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하였다. 이로써 기존 청구취지 및 청구원인 중 ① ‘이 사건 제1 추심명령 중 제1번 공정증서에 기초하여 추심금 5억 원 및 이에 대하여 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급’을 구하는 부분은 ‘추심금 5억 원 및 이에 대하여 소장 부본 송달일 다음날부터 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금의 지급’을 구하는 것으로 지연손해금 청구 부분이 일부 감축(소 취하)되었고, ② ‘이 사건 제1 추심명령 중 제2, 3, 4번 공정증서에 기초하여 추심금 3억 원 및 이에 대한 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금’의 지급을 구하는 부분은 소 취하되었으며, ③ ‘이 사건 제2 추심명령에 기초하여 추심금 3억 원 및 이에 대한 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금’의 지급을 구하는 부분에 관한 청구취지 및 청구원인이 추가되었다.
차. 위 항소심 법원은 2019. 8. 16. "원고는 피고에게 800,000,000원 및 그중 470,897,085원에 대하여는 2016. 6. 16.부터 2019. 4. 8.(청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일)까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 29,102,915원에 대하여는 2016. 6. 16.부터 2019. 8. 16.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 300,000,000원에 대하여는 2019. 4. 9.(청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날)부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라."는 판결을 선고하였다(이하 ‘이 사건 추심금소송 항소심 판결’이라 한다).
[인정 근거] 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 피고의 원고에 대한 서울동부지방법원 2016가합104607 추심금 판결의 인용 주문 중 항소심에서 청구취지가 감축된 부분에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 청구 부분의 적법 여부에 관한 판단
직권으로 피고의 원고에 대한 서울동부지방법원 2016가합104607 추심금 판결의 인용 주문 중 항소심에서 청구취지가 감축된 부분에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 청구 부분의 적법 여부에 관하여 본다.
1개의 판결에 대하여 항소하면 항소인이 승소한 부분이나 패소하였어도 그 부분에 대한 1심 판결의 변경을 구하지 아니한 부분을 포함하여 그 판결에서 판단한 청구의 전부에 대하여 확정차단 및 이심(移審)의 효력이 생긴다.
기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 추심금소송 1심 판결은 이 사건 제1 추심명령에 기초한 1개의 추심금 청구에 대한 판단이므로, 피고의 항소로써 청구 전부에 대하여 확정차단 및 이심의 효력이 미친다. 이후 항소심에서 피고가 위 1. 기초사실 자. ① 부분에서 보는 바와 같이 1심에서 인용된 청구 중 일부(470,897,085원에 대하여 2019. 1. 18.부터 2019. 4. 8.까지 연 15%의 비율로 계산한 돈의 지급을 명하는 부분 중 연 10%의 비율로 계산한 돈의 지급을 명하는 부분)에 대하여도 청구취지를 감축(소 취하)하였으므로, 1심 판결의 인용 주문 중 위 청구취지 감축(소 취하) 부분은 집행력이 발생하지 않는다. 따라서 이에 대하여 강제집행의 배제를 구하는 것은 대상 적격이 없어 부적법하다.
3. 피고의 원고에 대한 서울고등법원 2019나2011362 추심금 판결의 변경 주문 중 1심 판결이 실효되지 않는 부분에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 청구 부분의 적법 여부에 관한 판단
직권으로 피고의 원고에 대한 서울고등법원 2019나2011362 추심금 판결의 변경 주문 중 1심판결이 실효되지 않는 부분에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 청구 부분의 적법 여부에 관하여 본다.
항소심에서의 변경판결은 실질적으로는 항소가 이유 있는 부분에 대하여는 항소를 인용하여 제1심판결 중 일부를 취소하고 항소가 이유 없는 부분에 대하여는 항소를 기각하는 일부취소의 판결과 동일한 것인데 다만 주문의 내용이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내용을 알기 쉽게 하기 위한 편의상의 요청을 좇은 것에 불과하므로 위 변경판결에 의한 제1심판결 실효의 효과도 일부취소판결의 경우와 마찬가지로 항소가 이유 있는 부분에 국한된다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결 참조).
기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 추심금소송 항소심 판결의 변경 주문 중 ‘470,897,085원 및 이에 대하여 2016. 6. 16.부터 2019. 4. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈’의 지급을 명하는 부분은 항소를 기각하는 판결과 동일하므로 위 부분에 대하여는 1심 판결 실효의 효과가 미치지 아니하는바, 위 부분은 별도의 집행력이 발생하지 않으므로 이에 대하여 강제집행의 배제를 구하는 것은 대상 적격이 없어 부적법하다.
4. 본안에 대한 판단
가. 원고 주장 요지
원고가 주장하는 청구이의 이유는 다음과 같다.
1) 피고의 이 사건 제2 추심명령 신청행위는 통정허위표시이므로 무효이다(위 주장은 이 사건 제2 추심명령의 집행채권의 발생근거, 즉 소외 6의 피고에 대한 채무부담행위가 통정허위표시로서 무효라는 주장으로 선해하여 판단한다).
2) 소외 2, 소외 6, 피고는 이 사건 정산금 채권의 부진정연대채권자이므로, 위 3인 중 누구에게 변제하더라도 이 사건 정산금 채권에 대한 변제 효력이 발생한다. 원고와 함께 위 정산금 채무를 연대하여 부담하는 소외 3은 2019. 5. 17. 소외 2에게 7억 원을 변제하고, 2019. 4. 16. 소외 6에게 6억 원을 변제하였다.
3) 현재 소송계속 중인, 원고 등이 소외 2를 상대로 이 사건 정산금 채무의 부존재 확인을 구하는 관련소송(서울고등법원 2017나2044047호)에서 원고 등이 위 정산금 채권에 대한 상계의 자동채권으로 주장하고 있는 ○○빌딩 관련 부당이득반환채권의 평가액이 1,903,117,910원으로 감정되었는바, 위 2)의 변제 및 위 상계로써 이 사건 정산금 채권은 모두 소멸하였다.
나. 판단
1) 집행채권의 부존재나 소멸은 집행채무자가 청구이의의 소에서 주장할 사유이지 추심의 소에서 제3채무자가 이를 항변으로 주장하여 집행채무의 변제를 거절할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다34012 판결 참조). 원고는 이 사건 제2 추심명령의 집행채권이 통정허위표시로서 무효라는 취지로 주장하나, 이는 위 추심명령의 제3채무자인 원고로서는 이 사건 추심금소송에서도 항변으로 주장할 수 없었던 사유이므로, 이 사건 추심금소송 판결의 집행력의 배제를 구할 수 있는 적법한 이의이유가 된다고 볼 수 없다. 따라서 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
2) 이의이유는 변론이 종결된 뒤에 생긴 것이어야 한다(민사집행법 제44조 제2항). 그런데 원고가 주장하는 변제 관련 이의이유는 모두 이 사건 추심금소송의 변론종결일인 2019. 6. 26. 이전에 생긴 것이므로, 이에 관한 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3) 원고의 상계 관련 주장에 관하여 보건대, 원고 주장에 의하더라도 원고가 소송상 상계항변을 하고 있는 관련소송은 아직 확정되지 않았으므로, 위 관련소송에서 원고 등이 상계항변을 하였다는 사정만으로 이 사건 정산금 채권이 소멸되었다고 볼 수 없다. 또한 원고 주장에 의하더라도 원고 자신은 ○○빌딩 관련 부당이득반환채권의 채권자가 아니므로, 위 관련소송과 별도로 이 사건에서 원고가 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하는 상계항변을 할 수도 없다. 따라서 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
5. 결론
피고의 원고에 대한 서울동부지방법원 2016가합104607 추심금 판결의 인용 주문 중 항소심에서 청구취지가 감축되어 집행력이 발생하지 않는 부분에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 청구 부분 및 피고의 원고에 대한 서울고등법원 2019나2011362 추심금 판결의 변경 주문 중 1심 판결이 실효되지 않아 별도의 집행력이 발생하지 않는 부분에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 청구 부분은 부적법하여 각 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심태규(재판장) 박소연 신재호