2004가합1836

【원고】 주식회사 한솔체인 (소송대리인 변호사 장일환)
【피고】 송택섭 (소송대리인 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 황인택)
【변론종결】 2005. 9. 2.
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】
피고는 원고에게 148,295,826원과 이에 대하여 이 사건 소장송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
【이유】 1. 기초사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재와 증인 김성구의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 주식회사 호남기아체인(이하 '호남기아체인'이라 한다) 소유의 전주시 덕진구 서노송동 740-2 대 361㎡(이하 '분할 전 토지'라 한다)에 관하여 2001. 12. 8. 매매예약을 원인으로 한 전주지방법원 2001. 12. 11. 접수 제62881호 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라 한다)가 원고 앞으로 마쳐졌다.
나. 2002. 9. 23. 분할 전 토지에서 전주시 덕진구 서노송동 740-141 121㎡(이하 '740-141 토지'라 한다)가 분할되어 분할 전 토지의 면적은 240㎡로 감소되었다(이하 면적 감소된 위 토지를 '이 사건 토지'라 한다).
다. 원고는 2003. 4. 15. 법무사인 피고에게 740-141 토지상에 마쳐진 이 사건 가등기의 말소등기신청사무를 위임하면서 위임장 부동산의 표시란에 "전주시 덕진구 서노송동 740-141 대 121평방미터"라고만 기재하였는데 피고의 직원인 우연민이 임의로 전동타자기를 이용하여 위 기재 바로 윗줄 및 바로 앞에 "1. 전주시 덕진구 서노송동 740-2 대 240평방미터", "2."라는 문구를 각 추가 기재한 다음 전주지방법원에 이 사건 가등기의 말소등기를 신청하여 이 사건 가등기는 위 법원 2003. 4. 17. 접수 제21066호로 말소되었다(피고는 위 우연민이 원고를 대리하여 등기신청사무를 위임한 노석만의 사자인 김성구에게 이 사건 가등기도 말소할 것인지 확인한 다음 위와 같은 추가 문구를 기재하였다고 주장하나 이에 부합하는 증인 우연민의 증언은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 위 김성구가 이 사건 가등기도 말소할 것이라고 말했다 하더라도 노석만의 사자에 불과한 위 김성구에게 이 사건 가등기 말소등기신청사무의 위임에 관하여 원고를 대리할 권한이 있었다고 보기도 어려우므로 피고가 원고의 위임에 따라 이 사건 가등기의 말소등기를 신청하였다고 볼 수는 없다).
라. 이 사건 토지에 관하여 청구금액을 148,295,826원, 채권자를 주식회사 오비맥주로 하는
전주지방법원 2003카합412 가압류(이하 '이 사건 가압류'라 한다)가 2003. 8. 8. 집행되었다.

2. 당사자들의 주장
원고는, 피고가 가등기권자인 원고의 위임도 받지 아니하고 이 사건 가등기의 말소등기를 신청함으로써 이 사건 가등기가 말소되었고, 그 후 이 사건 토지에 가압류가 집행되어 원고로서는 가압류 청구금액 상당의 부담을 안게 되는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 위 금액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
이에 대하여 피고는, ① 이 사건 토지의 소유자인 호남기아체인과 원고 사이에 이 사건 토지에 관한 매매가 이루어진 바가 없어 이 사건 가등기는 원인무효의 등기이므로, 이를 말소하였다 하여 원고에게 어떤 피해가 발생하였다 할 수 없고, ② 원고는 유한회사 전주송원가구백화점(이하 '전주송원가구백화점'이라 한다)을 위하여 이 사건 토지에 근저당권을 설정하여 줌으로써 피고의 무권대리행위를 추인하였으며, ③ 피고에 의하여 이 사건 가등기가 말소되지 아니하였더라도 원고는 위 근저당권설정등기를 위하여 이 사건 가등기를 말소할 수밖에 없었을 것이므로, 피고의 이 사건 가등기말소로 인하여 원고에게 손해가 발생한 것은 아니라고 주장한다.
3. 판 단
가. 이 사건 가등기의 효력
원고와 호남기아체인 사이에 직접 이 사건 토지에 관한 매매가 이루어진 사실을 인정할 증거가 없기는 하나, 앞서 본 증거들에 갑 제5 내지 7호증, 9호증의 1, 2의 각 기재, 이 법원의 전주농협, 전북은행 동산동지점, 전북은행 안골지점, 유한회사 청림건설에 대한 각 사실조회 결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, 호남기아체인 소유의 분할 전 토지에 관하여 그에 설정되어 있던 근저당권에 기하여
2000. 7. 27. 전주지방법원 2000타경23025, 22893 각 임의경매절차가 개시되자 소외 노석만은 2001. 12.경 근저당채권자들과 사이에 분할 전 토지를 대금 2억 원에 매수하되 대금이 일부 변제되면 채권자들은 위 임의경매신청을 취하하기로 합의한 사실, 노석만은 위 매수자금을 마련하기가 곤란하게 되자 2001. 12. 8. 원고에게 위 토지를 대금 2억 원에 매도하였고 같은 날 위 토지에 원고 앞으로의 이 사건 가등기가 마쳐졌으며, 같은 달 19. 위 각 임의경매사건이 취소 기각된 사실, 그 후 원고는 근저당채권자들에게 위 매매대금을 모두 지급한 사실, 위 일련의 분할 전 토지의 매매 과정에서 그 소유자인 호남기아체인이 어떠한 이의도 제기한 적이 없는 사실 등을 각 인정할 수 있고, 위 인정 사실들에 의하면 분할 전 토지의 소유자인 호남기아체인은 위 토지의 처분권을 근저당채권자들에게 양도하였고, 위 토지는 근저당채권자들로부터 위 노석만을 거쳐 원고에게 전전 매도되어 이 사건 가등기까지 마쳐지게 된 것으로 보이는바, 그렇다면 이 사건 가등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로, 이 사건 가등기가 무효임을 전제로 하여 원고에게 아무런 손해가 발생하지 아니하였다는 피고의 주장은 이유 없다.

나. 원고의 추인 및 인과관계의 존부
원고가 2003. 6. 13. 전주송원가구백화점에게 이 사건 토지를 대금 2억 5,000만 원에 매도하되 계약금 2,500만 원은 당일 지급받았고, 중도금 1억 원 및 잔금 1억 2,500만 원은 전주송원가구백화점이 이 사건 토지를 담보로 은행 대출을 받은 다음 지급받기로 하며, 전주송원가구백화점의 요구시에는 즉시 가등기를 해제하여 주기로 약정한 사실, 위 약정에 따라 원고는 이 사건 토지에 관하여 주식회사 한국외환은행에게 채권최고액을 379,600,000원, 채무자를 전주송원가구백화점으로 하는 전주지방법원 2003. 8. 7. 접수 제45616호 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)를 마쳐 준 사실(이 사건 근저당권설정등기의 등기의무자는 이 사건 토지의 소유자인 호남기아체인이라 할 것이나 위 근저당권설정에 관하여 원고가 호남기아체인의 동의하에 가등기권자로서 실질적인 처분권을 행사한 사실은 원고가 이를 자인하거나 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다.), 원고가 위 근저당권설정 당시 전주송원가구백화점의 대표이사 이민섭과 이사 최낙민에게 이 사건 토지는 호남기아체인 명의로 소유권이전등기가 되어 있으나 원고가 매수하여 이 사건 가등기를 마친 원고 소유의 토지라고 이야기하였고, 원고를 대리하여 이 사건 근저당권설정등기 신청업무를 수행한 노석만과 전주송원가구백화점은 원고에게 이 사건 토지에 가등기가 되어 있으면 가등기를 해제하거나 가등기권자의 동의를 받아(아래에서 보는 바와 같이 가등기가 마쳐져 있는 부동산을 담보로 한 대출이 불가하므로, 여기서 가등기권자의 동의는 가등기말소에 대한 동의를 의미한다 할 것이다.) 전주송원가구백화점이 알아서 이 사건 근저당권부 대출을 받겠다고 말한 사실, 은행의 담보대출 관련 여신업무규정상 소유권이전청구권가등기가 마쳐져 있는 부동산을 담보로 하는 대출은 불가한 사실은 각 원고가 이를 자인하거나, 앞서 본 증거들과 갑 제4호증의 기재, 이 법원의 한국외환은행 전주지점장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 가등기를 말소하지 아니하고는 이 사건 근저당권설정등기가 불가능하였으므로 원고는 이 사건 가등기를 말소한 뒤에 위 근저당권설정등기를 마치기 위하여 노석만 또는 전주송원가구백화점에게 이 사건 가등기의 말소까지 위임한 것으로 보이고, 그 과정에서 위 노석만 또는 전주송원가구백화점을 통하여 이 사건 가등기가 이미 말소된 사정을 알았을 것으로 추정되며, 원고는 이 사건 가등기가 이미 말소되었음에도 즉시 자신 또는 이 사건 토지의 매수인인 전주송원가구백화점에게 소유권이전등기를 마치는 등 이 사건 가압류와 같은 손해를 방지하기 위한 조치를 취하지 아니하는 등 이미 원고의 허락 없이 피고에 의하여 이 사건 가등기가 말소된 상태를 용인하거나 또는 이용하여 위 근저당권설정등기를 마침으로써 피고의 이 사건 가등기말소신청행위를 묵시적으로 추인하였다고 보기에 넉넉하므로, 피고의 이 사건 가등기말소신청행위가 무권대리임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.
가사, 원고가 위 근저당권설정등기 당시 이 사건 가등기의 말소 사실을 알지 못하여 위 추인 사실이 인정되지 아니한다 하더라도, 앞서 본 사실들에 비추어 보면, 원고로서는 피고에 의하여 이 사건 가등기가 말소되지 아니하였다 하더라도 전주송원가구백화점을 위하여 한국외환은행 명의의 근저당권을 설정하여 주었을 것임이 명백하고, 이를 위하여 이 사건 가등기를 말소할 수밖에 없었을 것이어서 이 사건 가압류의 부담을 피할 수 없었을 것이므로, 피고의 이 사건 가등기말소신청과 그 후에 이루어진 가압류로 인한 원고의 손해 사이에는 인과관계를 인정하기도 어렵다(한편, 원고의 주장과 같이 피고의 손해배상책임이 인정된다는 전제에서 그 손해의 범위에 관하여 살펴보더라도, 원고의 이 사건 청구는 다음과 같은 이유로 이유 없다. 즉, 이 사건 가등기가 가등기권리자인 원고의 의사에 반하여 피고에 의하여 무단으로 말소된 사실은 앞서 본 바, 가등기권리자의 의사에 반하여 부적법하게 마쳐진 말소등기는 원인무효라 할 것이므로 원고는 위 말소등기에도 불구하고 가등기권자로서의 지위를 보유하고 있다 할 것이고, 원고로서는 위 말소등기 이후의 가압류권자인 주식회사 오비맥주의 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 얻어 이 사건 토지의 소유자인 호남기아체인과 공동으로 말소회복등기를 신청함으로써 말소된 이 사건 가등기를 회복할 수 있다 할 것이다. 불법행위로 인하여 발생한 손해는 그 회복이 불가능하거나 그 회복이 현저히 곤란하여 그에 소요되는 비용이 발생한 손해의 범위를 초과하는 경우에는 그 전액을 배상하여야 할 것이나, 그 손해가 일시적인 것으로서 비교적 용이하게 회복할 수 있는 경우에는 그 회복에 소요되는 비용 상당액만을 배상함이 상당하다 할 것인바, 원고로서는 위에서 본 바와 같은 절차를 거쳐 비교적 용이하게 이 사건 가등기의 말소회복등기를 마칠 수 있고, 다만 외관상 가압류의 부담을 안게 된 것에 불과하므로, 피고가 배상하여야 할 손해의 범위는 이 사건 가등기의 말소 이후에 마쳐진 가압류의 청구금액 상당이 아니라 원고가 위와 같이 이 사건 가등기를 회복함으로써 가압류의 부담을 안게 된 것으로 보이는 외관을 제거하는 데 소요되는 비용 상당이라 할 것인데, 그 비용에 관하여 아무런 주장·입증이 없다).
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.

판사 정경현(재판장) 김기현 김주옥