2000나5327

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김충식)
【원심판결】 대전지법 2000. 3. 31. 선고 99가단30906 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 금 23,110,100원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
피고는 원고에게 금 30,500,000원 및 이에 대하여 1999. 10. 23.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 3호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1, 2, 3, 갑 제21호증의 10, 11, 을 제1 내지 11호증, 을 제13호증의 2, 7, 16 내지 19, 22, 32, 33, 34의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 일부 반하는 듯한 갑 제9, 10, 11호증, 갑 제21호증의 2, 11, 을 제13호증의 6의 각 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증 없다.
가. 본래 별지 목록 1기재 부동산(이하 '이 사건 토지'라 한다)은 원고와 장덕성의, 같은 목록 2기재 부동산(이하 '이 사건 건물'이라 한다)은 윤복순(원고의 형수)과 그 자녀인 장덕성, 장은주의 각 공유였다.
나. 윤복순은 공유자 본인 겸 나머지 공유자들을 대리하여 1998. 10. 4. 피고에게 이 사건 토지 및 건물을 대금 9,000만 원에 매도하면서 계약금 70만 원은 계약 당일에, 중도금 430만 원은 같은 달 8.에 지불하고, 잔금 8,500만 원은 ㉠ 원고가 이 사건 토지 및 건물을 담보로 하여 문화새마을금고로부터 대출받은 금 1,500만 원의 채무와 기왕의 임차인 전환희, 김미자, 김현숙에 대한 임차보증금반환채무 합계 금 2,550만 원(＝750만 원＋850만 원＋950만 원)을 피고가 인수하고, ㉡ 윤복순이 임대차보증금 2,500만 원에 이 사건 건물 2층 방 2칸을 임차하여 계속 거주하기로 함에 따라, 위 채무인수금과 윤복순의 임대차보증금을 공제한 나머지 잔금 1,950만 원{＝8,500만 원－6,550만 원(＝1,500만 원＋2,550원＋2,500만 원)}을 같은 해 11. 15. 지불받기로 약정하였고, 이에 피고는 윤복순에게 계약금과 중도금을 모두 지불하였다.
다. 그 후 윤복순으로부터 위 매매문제를 위임받은 원고는 1998. 11.초순경 피고 몰래 위 김현숙과 김미자에게 위 임차보증금 합계 금 1,800만 원(＝850만 원＋950만 원)을 모두 지급하였는바, 피고는 1998. 11. 16. 원고에게 나머지 잔금 1,950만 원을 지급하려고 하다가 그때서야 비로소 원고가 이미 김현숙과 김미자에게 위 임차보증금을 지급하여 피고가 지급할 잔대금은 금 3,750만 원(＝금 1,950만 원＋금 1,800만 원)이 된 사실을 알게 되었다.
라. 이에 피고는 1998. 11. 16. 원고와 사이에 위 잔대금 3,750만 원을 피고가 원고로부터 차용하는 것으로 하되, 그 변제기는 1999. 6. 10., 이자는 월 1%(처음에는 월 1.5%로 정하였다가 이율을 낮추었다.)로 약정하면서, 그 담보로 이 사건 건물의 일부를 제공하여 원고가 지정하는 원고의 처인 염매자, 조카인 장은주, 장덕성 명의로 임대차보증금을 각 2,000만 원, 900만 원, 850만 원, 합계 금 3,750만 원으로 한 임대차계약을 체결하며, 변제기일이 경과하여도 변제하지 아니할 때에는 원고가 위 담보물을 임의처분할 수 있도록 약정하였다(갑 제1호증). 이에 원고와 피고는 같은 날 임차인을 염매자로 한 이 사건 건물 1층 방 1칸, 2층 방 1칸에 대한 임대차보증금 2,000만 원의, 임차인을 장은주로 한 이 사건 건물 3층 방 2칸에 대한 임대차보증금 900만 원의, 임차인을 장덕성으로 한 이 사건 건물 1층 방 1칸에 대한 임대차보증금 850만 원의 각 임대차계약서를 작성하였다.
마. 피고는 원고에게 위 차용금의 이자조로 1998. 12. 26., 1999. 1. 25., 1999. 2. 23. 등 3회에 걸쳐 금 375,000원씩을 지급하다가, 이 사건 주택의 수리를 마친 1999. 2. 초순경 교차로에 임대차광고를 내는 등 임대차를 위하여 노력하였으나 원고가 그 무렵 염매자, 장은주, 장덕성 및 원고의 모로 하여금 위 담보조로 작성한 임대차계약서상의 이 사건 주택 각 부분(이하 '이 사건 점유 부분'이라 한다)에 가재도구를 옮겨놓고 거주하게 하면서 차용금을 받을 때까지는 나갈 수 없다고 버티는 바람에 결국 임대하지 못하게 되자 그 이후의 이자지급을 거절하고 있다.
2. 판 단
가. 원고의 주장
(1) 원고는 1999. 10.경 피고로부터 금 1,387만 원을 지급받았는데 그 중 금 687만 원을 당시까지의 이자, 비용 등에 충당하고 나머지 금 700만 원을 원금에 충당하였다면서 위 대여금 3,750만 원 중 나머지 원금 3,050만 원 및 이에 대한 1999. 10. 23.부터의 연 25%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있다.
(2) 또한, 원고는 위 대여금을 담보하기 위하여 이 사건 점유 부분에 관하여 피고를 임대인으로 한 임대차계약서를 작성한 이상 주택임대차보호법의 보호를 받기 위하여는 이 사건 점유 부분에 거주할 권리가 있다 할 것이다.
나. 피고의 주장
(1) 이 사건은 매매잔대금의 지급청구이고, 또한 가사 대여금의 지급청구라 하더라도 원고가 1999. 2. 초순경부터 염매자 등을 이 사건 점유 부분에 거주하게 하는 등 사용·수익하고 있으면서 이를 명도하지 아니하고 있는 이상, 신의성실의 원칙에 비추어 피고로서는 원고가 이를 명도할 때까지 이 사건 청구에 응할 수 없다.
(2) 이 사건 임대차계약서는 형식적으로 작성된 것으로서 원고로서는 이 사건 점유 부분을 점유할 권한이 없고 피고가 이 사건 점유 부분을 타에 임대하는 것에 협조할 의무가 있음에도 불구하고, 이 사건 점유 부분을 점유하여 사용·수익하고 있으면서 피고가 임대하는 것까지 방해하여 대여금을 변제하지 못하게 하고 있으므로 피고로서는 신의성실의 원칙상 건물명도시까지의 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 없다 할 것이다. 따라서 피고가 1999. 10.경 원고에게 지급한 금 1,500만 원 전액은 원금에서 공제되어야 한다.
다. 판 단
(1) 이 사건 금원의 성질
이 사건 금원은 피고와 윤복순 사이의 매매약정에 따른 매매잔대금이었으나, 원고와 피고 사이에 이를 소비대차의 목적인 대여금으로 하기로 약정하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 매매잔대금이라는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 이 사건 점유 부분을 담보로 한다는 의미 및 명도시까지 이자 및 지연손해금 청구 여부
위 차용금 3,750만 원을 담보하기 위하여 원고와 피고가 위 금액을 임대차보증금으로 한 임대차계약서를 체결한 사실 및 원고는 1999. 2. 초순경 염매자 등으로 하여금 이 사건 점유 부분을 거주하면서 사용·수익하게 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 담보의 의미 속에 원고가 임대차계약서의 내용대로 이 사건 임차 부분을 사용·수익할 권한까지 포함되어 있는지 여부, 그 명도시까지 이자 및 지연손해금을 청구할 수 있는지 여부가 문제가 된다.
살피건대, 위 차용금은 윤복순이 피고로부터 지급받을 매매잔대금을 소비대차의 목적으로 하기로 한 약정에 따른 것인데, 통상적인 매매에 있어 매매목적물의 인도 전에는 매매대금 미지급에 대한 지연손해금이 발생하지 않는 점, 만약 사용·수익권까지 주는 것으로 해석하게 된다면 원고는 위 차용금에 대한 이자 외에 이 사건 점유 부분의 사용·수익에 따른 이득(목적물의 점유·사용으로 인한 이득은 임대차보증금의 이자 상당이다)까지 얻게 되어 부당하고, 또한 위 차용금의 변제기까지 변제하지 못할 때에는 원고가 담보물건을 임의로 처분(타에 임대하는 것을 뜻함)하여 차용금을 임의로 회수할 수 있도록 약정하였는데 채무불이행에 대한 제재가 그 불이행 전보다 피고에게 오히려 가볍다고 볼 수 있는 점, 원고는 근저당권설정시 부담하는 비용을 절약하기 위하여 임대차계약을 하게 된 것이라고 주장하는바, 근저당권을 설정하게 되면 목적물의 사용·수익에 지장이 없어 피고로서는 그 이자만 지급하면 되고, 또한 목적물 사용·수익에 따른 이득에 비할 때 근저당권설정에 소요되는 비용은 아주 소액이라는 점, 원고는 피고가 이 사건 점유 부분을 빨리 임대하여 그 보증금으로 이 사건 차용금을 변제할 수 있도록 협력하여야 할 의무가 있는데도 위 차용금 약정 당시 비어 있던 이 사건 점유 부분을 피고가 수리하고 임대하려고 하자 그 무렵인 1999. 2. 초순경부터 입주하여 사용함으로써 이를 임대하는 데 어려움을 겪게 한 점 등을 종합하여 보면, 여기서 위 차용금을 담보하기 위하여 원고측인 염매자 등을 임차인으로 한 임대차계약서를 작성한 것은 피고가 돈이 없는 것을 감안하여 피고에게 당시 비어 있던 이 사건 점유 부분의 각 부분을 다른 사람에게 임대하여 원고의 차용금을 변제할 수 있는 편의를 주는 한편 원고에게는 그 임대시까지 열쇠를 관리하면서 피고가 임대시에 그 승낙을 하는 권한을 주는 의미에서 작성한 것으로 해석할 것이지 원고로 하여금 이 사건 점유 부분을 사용·수익할 권한까지 준 것으로 해석할 수는 없는 것이고, 나아가 원고가 이 사건 점유 부분을 사용·수익하면서 위 차용금에 대한 이자 또는 지연손해금까지 구하는 것은 신의성실의 원칙상 부당하다 할 것이므로, 적어도 원고가 이자를 지급하지 아니한 1999. 2. 16.경부터 이 사건 점유 부분을 사용·수익하고 있는 동안에는 위 차용금에 대한 이자 및 지연손해금을 구할 수 없다 할 것이다.
(3) 1999. 10.경 변제받은 금원의 액수 및 그 충당의 범위
갑 제6, 7, 8호증, 갑 제13호증의 2, 갑 제16호증, 갑 제21호증의 10, 을 제13호증의 32, 33, 34의 각 기재와 위 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 위 대여금 미변제를 이유로 1999. 4. 29. 피고 소유의 충북 옥천군 (주소 1 생략) 대지와 (주소 2 생략) 답을 가압류하고, 피고를 사기죄로 고소하자, 피고는 1999. 9. 2. 원고에게 위 부동산의 매수인인 소외 2 등으로부터 받아야 할 잔금 1,500만 원의 지급채권을 양도한 사실, 원고는 같은 해 10. 22.경 위 소외 2로부터 금 1,500만 원을 지급받고, 위 가압류를 취하한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제21호증의 11의 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다(원고는 소외 2로부터 금 1,387만 원을 지급받았을 뿐이라고 주장하나, 앞서 배척한 증거 이외에는 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다).
한편, 위 금 1,500만 원은 법정충당에 따라 먼저 위 돈을 지급받기 위하여 지출한 가압류 신청비용 및 취하비용의 합계 금 610,100원(511,000원＋99,100원)에 충당되고, 나머지 14,389,900원(＝1,500만 원－610,100원)은 위 대여금의 원금에 충당되었다고 할 것이므로, 결국 위 대여금은 금 23,110,100원(＝37,500,000원－14,389,900원)이 남게 되었다고 할 것이다.
이에 대하여 원고는, 소장작성비용 금 433,660원, 송달료 금 36,160원, 형사고소비용 금 40,000원 및 위 지급받을 때까지의 이자 등의 공제를 주장하고 있으나, 소장작성비용 및 송달료는 소송비용으로서 소송비용 부담의 재판 후에 별도의 신청에 따른 소송비용확정액의 결정으로 구체적 액수가 확정된다 할 것인바, 그 때까지는 소송비용의 구체적 액수가 확정된 바가 없으므로 공제할 성질의 것이 아니고, 또한 을 제12호증의 1의 기재에 의하면, 피고는 사기의 형사고소사건에서 무혐의결정을 받은 바 있음을 알 수 있으므로 형사고소비용 역시 공제할 성질의 것이 아니며, 원고가 이 사건 점유 부분을 사용·수익하고 있는 동안에는 이자 등이 발생하지 않는 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다.
(4) 대여금 지급의무와 명도의무와의 동시이행 여부
앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 점유 부분에 대한 사용·수익을 그만두지 아니한 채 대여금에 대한 이자의 지급을 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용되지 않는다고 할 것이나, 더 나아가 대여원금의 지급의무 그 자체가 명도의무와 동시이행 관계에 있다고 볼 수는 없으므로, 그 동시이행을 구하는 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 금 23,110,100원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 위에서 지급을 명한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황현주(재판장) 배인구 김경태